Fédération des barreaux d’Europe
Pharmacies, Pharmaciens et Détention du capital
La Cour de justice des Communautés européennes a rendu, le 19 mai 2009, deux arrêts relatifs au régime de propriété des pharmacies. La Cour a jugé que la détention et l’exploitation d’une pharmacie peuvent être réservées aux seuls pharmaciens, dans la mesure où de telles restrictions se justifient par l’objectif visant à garantir un approvisionnement en médicaments de la population sûr et de qualité.
Les affaires jointes C-171/07 et C-172/07 (Apothekerkammer des Saarlandes et autres) avaient pour origine l’autorisation qui a été accordée par le ministère compétent du Land de la Sarre à la société anonyme néerlandaise DocMorris d’exploiter à partir du 1er juillet 2006 une pharmacie à Sarrebruck en tant que succursale. La décision du ministère était contestée devant le tribunal administratif du Land de la Sarre par plusieurs pharmaciens et leurs associations professionnelles pour non-conformité avec la législation allemande qui réserve aux seuls pharmaciens le droit de détenir et d’exploiter une pharmacie. Le tribunal administratif allemand avait alors saisi la Cour de justice afin de savoir si les dispositions du traité relatives à la liberté d’établissement devaient être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à une telle législation.
Dans l’affaire C-531/06 (Commission / Italie), la Commission demandait notamment à la Cour de constater que, en réservant la détention et l’exploitation des pharmacies privées aux seuls pharmaciens, l’Italie a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire.
La Cour prend note du « caractère très particulier des médicaments, les effets thérapeutiques de ceux-ci les distinguant substantiellement des autres marchandises » et de la nécessité de garantir un approvisionnement en médicaments de la population sûr et de qualité. Elle considère donc qu’au regard des risques pour la santé publique et pour l’équilibre financier des systèmes de sécurité sociale, les États membres peuvent soumettre les personnes chargées de la distribution des médicaments au détail à des exigences strictes. Ils peuvent ainsi réserver la vente de médicaments au détail, en principe, aux seuls pharmaciens, en raison des garanties que ces derniers doivent présenter et des informations qu’ils doivent être en mesure de donner au consommateur
Il convient de noter que la Cour relève que « En ce qui concerne l’exploitant ayant la qualité de pharmacien, il ne saurait être nié qu’il poursuit, à l’instar d’autres personnes, l’objectif de la recherche de bénéfices. Cependant, en tant que pharmacien de profession, il est censé exploiter la pharmacie non pas dans un objectif purement économique, mais également dans une optique professionnelle. Son intérêt privé lié à la réalisation de bénéfices se trouve ainsi tempéré par sa formation, par son expérience professionnelle et par la responsabilité qui lui incombe, étant donné qu’une éventuelle violation des règles légales ou déontologiques fragilise non seulement la valeur de son investissement, mais également sa propre existence professionnelle. À la différence des pharmaciens, les non-pharmaciens n’ont pas, par définition, une formation, une expérience et une responsabilité équivalentes à celles des pharmaciens. Dans ces conditions, il convient de constater qu’ils ne présentent pas les mêmes garanties que celles fournies par les pharmaciens ». La Cour souligne qu’un État membre peut estimer, que, à la différence d’une officine exploitée par un pharmacien, l’exploitation d’une pharmacie par un non-pharmacien peut représenter un risque pour la santé publique, en particulier pour la sûreté et la qualité de la distribution des médicaments au détail, puisque la recherche de bénéfices dans le cadre d’une telle exploitation ne comporte pas d’éléments modérateurs qui caractérisent l’activité des pharmaciens.
Finalement, dans les deux affaires, la Commission arguait de l’incohérence de la réglementation nationale en cause (tant allemande qu’italienne) dans la mesure où elle n’exclut pas de manière absolue l’exploitation de pharmacies par des non-pharmaciens. Ces législations prévoient en effet, à titre d’exception, que les héritiers d’un pharmacien qui n’ont pas eux-mêmes la qualité de pharmaciens peuvent exploiter la pharmacie dont ils ont hérité pendant une période d’un an, de trois ans ou de dix ans, en fonction de la situation personnelle des héritiers. Selon la Cour, cette exception « s’avère justifiée au regard de la protection des droits et intérêts patrimoniaux légitimes des membres de la famille du pharmacien décédé ». La Cour prend notamment en considération la circonstance que la pharmacie héritée doit être exploitée, pendant toute la période transitoire, sous la responsabilité d’un pharmacien diplômé et que, par conséquent, les héritiers ne sauraient être assimilés à d’autres exploitants n’ayant pas la qualité de pharmaciens.
La Commission soutenait que ledit objectif pourrait être atteint par des mesures moins restrictives, telles que l’obligation de présence d’un pharmacien dans l’officine, l’obligation de contracter une assurance ou un système de contrôles adéquats et de sanctions efficaces.
La Cour considère qu’un État membre peut estimer qu’ « il existe un risque que les règles législatives visant à assurer l’indépendance professionnelle des pharmaciens soient méconnues dans la pratique, étant donné que l’intérêt d’un non-pharmacien à la réalisation de bénéfices ne serait pas modéré d’une manière équivalente à celui des pharmaciens indépendants et que la subordination de pharmaciens, en tant que salariés, à un exploitant pourrait rendre difficile pour ceux-ci de s’opposer aux instructions données par cet exploitant. Les risques pour l’indépendance de la profession de pharmacien ne peuvent pas davantage être écartés, avec la même efficacité, par le moyen consistant à imposer une obligation de contracter une assurance, telle que l’assurance civile du fait d’autrui. En effet, si cette mesure pourrait permettre au patient d’obtenir une réparation financière au titre du préjudice éventuellement subi par lui, elle intervient a posteriori et serait moins efficace que ladite règle en ce sens qu’elle n’empêcherait nullement l’exploitant concerné d’exercer une influence sur les pharmaciens salariés ».
Il importe de noter que l’objectif de protection de la santé et la vie des personnes, qui occupent selon la Cour le premier rang parmi les biens et intérêts protégés par le traité, est la pierre angulaire de ces arrêts. A cet égard, la Cour ne cesse de rappeler, tout au long de l’arrêt, qu’il convient de reconnaître aux États membres une marge d’appréciation en la matière.
La Cour prend même soin de préciser que ces arrêts ne remettent pas en cause l’arrêt du 21 avril 2005, Commission/Grèce (C‑140/03) dans lequel la Cour a dit pour droit que la République hellénique a violé le droit communautaire en adoptant et en maintenant en vigueur des dispositions nationales qui subordonnent la possibilité pour une personne morale d’ouvrir un magasin d’optique notamment à la condition que l’autorisation de créer et d’exploiter ce magasin soit délivrée au nom d’un opticien personne physique agréé et que la personne qui possède l’autorisation d’exploiter le magasin participe à raison de 50 % au moins au capital de la société ainsi qu’à ses bénéfices et pertes, et ce « compte tenu du caractère particulier des médicaments ainsi que de leur marché »
Certes , on peut estimer que la solution est circonscrite aux pharmaciens et professions de santé du fait du soin que met la CJCE a évoqué la question de la santé publique. Toutefois , ne doit –on pas considérer que la sécurité juridique des citoyens européens et l’accès à la Justice sont aussi importants que la protection de la santé publique. On pourrait alors dire que la propriété et l’exploitation d’un cabinet d’avocat par un non –avocat représente un risque sérieux pour la sécurité juridique , l’accès à la Justice et la préservation des libertés individuelles et collectives.
Michel BENICHOU
Arrêt de la CJCE 19 mai 2009