Fédération des barreaux d’Europe
MEDIACIÓN Y ABOGACIA
- Silvia Gimenez-Salinas Colomer
El término “globalización”, además de territorialidad, podemos utilizarlo tambien para analizar las nuevas actividades jurídicas a las que se enfrentan los abogados. Hoy en día, las empresas, las familias, las actividades profesionales de todo tipo, tienen un marco mucho mas extenso que en décadas anteriores. Lo que no ha cambiado y es consustancial a la vida en sociedad, es la aparición de conflictos en estas actividades.
Para ello, el abogado tiende a buscar soluciones jurídicas, tanto en prevención como para la gestión y solución del conflicto.
La via tradicional en el derecho continental, ha sido el recurso a los tribunales de justicia para dirimir el conflicto, o bien el arbitraje.
Sin embargo, en las últimas décadas, el método de gestión de conflictos y resolución de controversias que representa la mediación, entendida como procedimiento técnico, se configura como una posible via alternativa a la del modelo judicial tradicional.
La mediación, como concepto, puede abarcar desde una forma de negociar (intervención mediadora) hasta un tribunal de mediación (que puede actuar presentando soluciones eficaces para las partes) o simplemente como un adjetivo aplicable a un carácter. No me referiré a este tipo de mediación, sino unicamente aquella, que, tal como he referido, se constituye como un procedimiento técnico, regulado por ley, para la gestión de los conflictos, sin que ello sea obstáculo para la posterior intervención judicial.
Exige la mediación, como procedimiento técnico de gestión de conflictos, un marco legal en el que ampararse, que recoja los principios básicos del mismo. A nivel internacional, la primera norma europea de referencia expresa de la mediación, la encontramos en La Directiva Europea 52/2008 de la Union Europea de 24 de Mayo de 2008 que, en su artículo 2.1, establece el ámbito de aplicación : en litigios sobre asuntos civiles y mercantiles transfronterizos. Por lo tanto, se requiere que las partes estén domiciliadas o residan habitualmente en diferentes Estados de la Unión Europea.
La directiva también establece o define el proceso de mediación y sus características principales :
a.- Voluntariedad del proceso ; se requiere la aceptación de las partes en conflicto para iniciar la mediación.
b.-Obliga a los Estados a regular la caducidad y prescripción de las acciones judiciales, si se inicia una mediación, salvando claramente el acceso a la justicia
c.- Confidencialidad del proceso y del mediador, obligando a los Estados miembros a realizar un Código ético del mediador.
d.-El acuerdo de mediación deberá ser reconocido por los Estados con fuerza ejecutiva, salvo cuando vaya contra la ley.
En consecuencia, la Union Europea a través de esta Directiva, intenta establecer unas reglas homogéneas sobre la mediación con el fin de que sea un instrumento eficaz de solución de conflictos transfronterizos y establece la obligación de ser incorporada al derecho interno de los Estados, antes de Septiembre de 2011, dejando el margen suficiente a los Estados soberanos para que legislen sobre el proceso técnico de mediación como instrumento de gestión de conflictos.
La abogacía europea tiene pues, un nuevo instrumento jurídico, con garantías, para conseguir dar satisfacción a los conflictos que le presentan sus clientes, además de contar con la jurisdicción y el arbitraje.
El conocimiento que tengan los abogados de este instrumento jurídico, así como de la forma y modo de proceder y utilizarlo, deviene vital para nosotros. No puede existir confusión alguna entre “una actividad negociadora o mediadora”, consustancial a nuestra forma de actuar diaria, con el procedimiento de mediación, en que el abogado, en modo alguno deberá “abandonar” al cliente durante el mismo, como no lo hace tampoco en la via judicial o arbitral, sino que le asesorará y matizará la totalidad de los acuerdos a los que se vaya llegando a través de la mediación, pero no deberá confundirse con el mediador.
El trabajo del abogado, por tanto, es idéntico en cada uno de los procesos : el asesoramiento técnico en derecho. La vía de utilización de cada uno de ellos, dependerá también de nuestra elección en función de los intereses a perseguir o conseguir por nuestros clientes. Cuestión distinta es, la situación del abogado-mediador profesional, modificando su actuación en el procedimiento y actuando como mediador, que no de asesor jurídico de la parte. Si es así, su actividad podrá ser regulada por ley y deberá actuar según las normas éticas del mediador, no las propias de la abogacía y con una formación específica en técnicas de mediación.
El proceso de mediación está, especialmente indicado, en aquellos supuestos en que las partes en conflicto, no finalizan su relación con la solución del litigio concreto, sino que, por circunstancias diversas (familiares, empresariales, vecinales….etc) están obligadas a mantener relaciones futuras. La solución acordada y pactada por las partes, permite que las relaciones futuras, se afronten saneadas, puesto que habrán sido las propias partes en conflicto, quienes habrán encontrado la solución, ayudados con las técnicas del mediador.
Barcelona, a 18 de Octubre de 2009
Silvia Gimenez-Salinas Colomer Colegio de Abogados de Barcelona
sgimenezsalinas@gimenezsalinastrias.com