Rapports qui ont été présentés lors de la réunion intermédiaire qui a eu lieu à Bilbao le 17 octobre 2003. Fédération des Barreaux d’Europe

Rapports qui ont été présentés lors de la réunion intermédiaire qui a eu lieu à Bilbao le 17 octobre 2003.

LEGAL AID – THE DEUTCH EXPERIENCE

Jan KNEPPELHOUT

1. INTRODUCTION

1.1 The Dutch constitution ("Grondwet") guarantees access to justice. It also provides that everyone is entitled to be represented in court and in administrative proceedings. It also provides a constitutional basis for legal aid : it contains the obligation to make legislation on the provision of legal aid to people of modest means. Legal aid is a fundamental right, based upon these constitutional provisions.

1.2 In the Netherlands, we feel we have a strong legal aid tradition. For a long time, rightly or wrongly, the Netherlands has claimed the honorary title of having "the best legal aid system in the world", the only serious competition – it is said – coming from Sweden. Nowadays, however, we are very reluctant in claiming any honours. Our pride in our system is disappearing.

1.3 Only ten years ago, nearly every law firm in the Netherlands did – at least some – legal aid work. Nearly every lawyer ("advocaat") had, at some stage in his or her carrier, had experience in legal aid work. A considerable amount of lawyers ("advocaten"), both young and experienced, not only in social practices but also in commercial practices, were accepting legal aid cases. Now, lawyers ("advocaten") and law firms are rapidly leaving the system. We are seriously concerned that there will not be sufficient supply of legal aid in the future.

1.4 The following is an attempt to explain, in a general outline, how the Dutch legal aid system developed in the past and is at present, and in which direction it will probably go in the future. And what may be learnt from the Dutch experience.

1.5 I have been using the word "lawyers", adding the Dutch word "advocaten". "Advocaat" is – as is obviously known – the title for lawyers admitted to the Bar in the Netherlands. To avoid any confusion hereafter I will use the Dutch word "Advocaat" when referring to our profession (the lawyers admitted to the Bar) and the more general term "lawyer" when using the term in a broader sense.

2. UNDERSTANDING THE DUTCH LEGAL ENVIRONMENT

2.1 The characteristics of a legal aid system are invariably determined by certain peculiarities of the legal environment. In understanding the Dutch legal aid system, the following general aspects should be taken into account.

2.2 Giving legal advice is not a protected practice, which may only be exercised by Advocaten. In the Netherlands, any person, with or without any legal qualification, is entitled to give legal advice.

2.3 Representation of parties in (a) administrative proceedings and administrative court proceedings and (b) in the courts in first instance for small claims matters (up to € 5.000,—), employment disputes and lease disputes, is not restricted to Advocaten. Parties may also act without representation. In all other civil proceedings the parties must be represented by Advocaten : the "proceedings (representation) monopoly".

2.4 In criminal proceedings there is no such representation obligation, and parties may also defend themselves. In case of legal representation this is, however, confined to Advocaten. Moreover, defendants remanded to custody (detention) are entitled to an Advocaat funded by legal aid, irrespective of the defendant’s financial situation.

2.5 Taking private legal assistence (expenses) insurance occurs frequently in the Netherlands, but is certainly not as popular as – e.g. – in Germany. It is certainly not considered to be a "must".

2.6 Costs awards to parties winning proceedings are relatively small. Dutch courts award costs according to a fixed tariff, which is in no way related to the actual costs (fees) of the Advocaten. The actual costs, if no legal aid is supplied, are always considerably more than the costs awarded.

2.7 The code of conduct for Advocaten prohibits no cure no pay arrangements (conditional fees, no win no fee, quota pars litis, etc.), although – since very recently – the Netherlands Bar Association is working on a trial for such arrangements in a restricted manner for (only) personal injury matters.

2.8 Otherwise, Advocaten are completely free in the fees they agree upon with their clients. There are no fee rules or regulations. There is no system connecting fees with the financial interest of the case. The only general rule is that fees must be "reasonable". Since 1997 there is not even a guideline.

2.9 However, an Advocaat is – obviously – obliged to inform a client on the possibility of legal aid, if the Advocaat believes that the client could qualify therefor. If the client wishes to receive legal aid and the Advocaat does not wish to assist on that basis, then the client must be referred to another Advocaat.

3. LEGAL AID – HOW IT DEVELOPED

3.1 The first Dutch legal aid legislation came into force in 1958. Before then, legal aid was really pro bono or, as we say in the Netherlands, "pro deo" (= for God = for nothing).

However, the legal aid fees under this first legislation were still very minimal. Pro deo was still more or less pro deo. Legal aid was still mainly seen as a charitable obligation of the profession.

3.2 The foundation for the present system was laid in the early 1970’s. Law students and young law graduates strongly focussed on what they called the "legal aid gap". They started legal aid clinics ("Rechtswinkels"= "lawshops"). Subsequently the first so-called "social law firms" were opened, run by strongly – socially and politically – motivated young Advocaten. Legal aid was, one could say, a hype.

3.3 At the same time the legal aid legislation was changed. The fees were increased to such a level that it was possible to run a practice exclusively consisting of legal aid matters.

3.4 The fees were fixed at lump sums per type of case, sometimes increased for specific performances, irrespective of the time spent on the matter. The distribution of the cases was administered by a body controlled by Advocaten in the respective court district (for civil cases) and – mainly – by the courts (for criminal cases). The payment for the legal aid services was conducted by the courts.

3.5 The "legal aid gap" was closed very quickly. There was a broad use of legal aid. All law firms were prepared to accept legal aid cases. The social law firms thrived. The result was that the government legal aid budget increased very considerably.

3.6 At the same time, Legal Aid Advice Centers ("Bureaus Rechtshulp"), subsidised by the Ministry of Justice, were set up. These Legal Aid Advice Centers had the primary task to take care of, what we call, "first line legal aid", i.e. short advisory (not procedural) legal aid, mainly during consultation hours.

At a certain moment these Legal Aid Advice Centers also were given the task of assigning the legal aid cases to Advocaten, including the assessment of the financial status of the clients. The body, controlled by Advocaten, that used to have this task, was incorporated in the Legal Aid Advice Centers. The courts remained responsible for the assessment and distribution of the legal aid fees.

3.7 The government felt that the costs of legal aid were getting out of control. This, especially, led to new legal aid legislation, which came into force in 1994. The system was changed considerably into the administrative structure which is now still in force. The administration of the distribution of legal aid and of the assessment and payment of legal aid fees was taken away from the Legal Aid Advice Centers and from the courts. All administrative functions were now concentrated in regional Legal Aid Boards ("Raden voor Rechtsbijstand").

3.8 The Legal Aid Boards are independent management bodies, but are responsible to the Ministry of Justice. They have been very much focussed on controlling the legal aid expenditure and on their administrative tasks, especially the assessment of legal aid applications and the assessment of the legal aid fee declarations, in other words checking all the applications and entries coming from the Advocaten doing legal aid work.

3.9 At the same time the legal aid fee structure changed. The basic fees rewarded remained a lump sum. However, additional fees could be awarded, based upon the time spent. A further revision of the fee structure in 2000 has led to a more (but not completely) time related system.

3.10 Since there has been a relation between the time spent and the legal aid fees assessed, the Ministry of Justice has been using a figure which it has given the name "hourly rate". Since 2000 this rate has been increased several times, due to strong action and lobbying by the legal community, especially by the Netherlands Bar Association and several local Bars.

3.11 The relative increase is quite respectable. In 1999 the "hourly rate" was NLG 125,—

(= € 56,72). In several steps that rate has now been increased to € 87,— and a further increase to approx. € 95,— is on its way. However, in practice this is not a rate per hour. It is a sum based on assumed averages for the basic time spent on each legal aid case.

If a case turns out to be more time consuming than the average, which it invariably does, the Advocaat has to spend three times the average before qualifying for additional fees. This can bring the rate down to an equivalent of approx. € 30,— per hour. That is, before assessment by the Legal Aid Board, which often leads to non-acceptance of time spent as – e.g. – unnecessary, not covered, excessive, etc.. Moreover, the allowance of additional time entitling to additional fees is subject to (prior) assessment by the Legal Aid Boards. Such requests often lead to non- or restricted approval.

3.12 Each change in the legal aid fee structure led to (first) introduction and (later) several increases of financial contributions from the clients, determined per case and assessed on the basis of the clients’ income. Originally, this led to severe protests from the legal community. Nowadays, the client contribution is generally accepted, although each increase thereof leads to some disturbance.

3.13 During the past decade the Legal Aid Advice Centers ("Bureaus Rechtshulp") have grown considerably. They have also increasingly extended their services from the short consultation function to full procedural assistance in so-called social law matters (especially employment, social security, tenancy and immigration). This was possible as there is – as already mentioned - no proceedings representation monopoly for Advocaten in such matters.

3.14 A further development came in 1997, when the Netherlands Bar Association changed its rules on admittance to the Bar, making it possible for certain categories of lawyers to become Advocaat under specific conditions. One of those categories consisted of the lawyers employed by Legal Aid Advice Centers, provided that they confined their services to legal aid clients. Since this change in the Bar rules, numerous lawyers at Legal Aid Advice Centers have become Advocaat and are representing their clients in court proceedings. At the same time, the Legal Aid Advice Centers are still funded by the Ministry of Justice.

3.15 The most recent development is that the law firms of Advocaten, wishing to participate in the legal aid scheme, must be audited. The audit does not – as yet – concern the professional quality of the work, but – for the time being – only the professional organization of the firm. As from 1st January 2004, the Legal Aid Boards will only register Advocaten, belonging to audited law firms, for participation in the legal aid scheme. Advocaten at non-audited firms will be excluded from registration. Registration is required to be able to receive legal aid cases (although the principle of the client’s free choice of a lawyer should, in my opinion, be respected, even if the lawyer is not registered).

In the meantime, the Legal Aid Bureaus have also been introducing certain specialist areas, for which they only wish to allow specialist lawyers (although the criteria are, at this moment, only confined to the quantity and not the quality of the practice in those areas).

3.16 All these developments, as roughly set out above, have led to the present legal aid situation in the Netherlands, which can be summarized as follows.

4. LEGAL AID – THE PRESENT SITUATION

4.1 Notwithstanding the increase of the legal aid fees during the past three years, the participation of law firms (Advocaten) in legal aid work has diminished considerably during the past decade and, in fact, especially during the last three years. The – presumed – main reasons are the following :

a) The (still) relatively very low remuneration for legal aid work. Commercial practice –including paid private clients’ practice – is much more profitable. Firms engaged solely in legal aid work can hardly survive. Firms engaged in mixed practices are dropping legal aid work in view of its lack of profitability.

b) The foregoing is accentuated by the increasingly very high fees in commercial practices with equally increasingly very high partner profits and associate salaries.

c) The extreme burocracy of the present system. The paperwork, the waiting times, the arguments on applications and declarations, etc., all being time consuming and unremunerated work.

d) The additional financial risks (clients not supplying the required financial documentation or not paying their own contribution), leading to much work for (more or less) nothing.

e) Legal aid and social law practices are not sexy anymore. In the 1970’s and 1980’s the social movement made such practice popular. Nowadays, young lawyers are not interested in such a practice (with the possible exception of criminal cases). They are especially motivated by money (and possibly by exposure), not by social arguments.

4.2 To qualify for legal aid a single person must have a nett income under approx. € 1.470,— per month and a married person must have a nett income of less than approx. € 2.070,— per month. A single person may not have more capital than approx. € 6.370,— ; a married person may not have more capital than approx. € 9.100,— ; both excluding capital in one’s home, to a certain limit. The client’s contribution runs from a minimum of € 64,— per case to a maximum of € 551,— per case (excluding criminal cases, where the contribution is nil). All these are rates for 2003.

These figures make approx. 6 million inhabitants of Holland (older than 16 years) eligible for legal aid, out of a total population older than 16 years of approx. 13 million, i.e. nearly 50% of the Dutch population older than 16 years. (The total population of the Netherlands is now approx. 16.1 million).

4.3 In 2002 there were approx. 11.800 Advocaten in the Netherlands. In that year there were still approx. 6.200 Advocaten participating in legal aid work, although approx. 30% thereof only dealt with relatively few legal aid cases.

4.4 In view of the auditing requirement (not so much the required standard, which is very basic, but especially the nuisance thereof) it is expected that most of the abovementioned 30%, only dealing with a few cases on an annual basis, will leave the system by the end of this year (2003). This leaves us with approx. 4.200 Advocaten (i.e. approx. 1/3 of all Dutch Advocaten) still engaged in legal aid work as from 1st January 2004. Most of those participating will only have a partial legal aid practice, many only for a relatively small part.

4.5 In comparison : in 1994 there were 8.000 Advocaten in the Netherlands, out of which 6.550 participated in – at least some - legal aid work.

4.6 The main problem in the Netherlands is, as already set out in the introduction, the increasing amount of law firms leaving the legal aid system and simply refusing to deal with legal aid cases. It is expected that more will drop out of the system in the further future. The question is whether there is any reasonable solution, taking into account that there are budgetary limits : the government is not prepared to increase the budget of the Ministry of Justice. With the present state of the economy, not much more can be expected either.

5. LEGAL AID – THE FUTURE

5.1 Dutch government has recently introduced plans to parliament for a new considerable change in the Dutch legal aid system. The main elements of the proposals are :

a) The Legal Aid Advice Centers will be abolished as such and will be transformed into Legal Services Counters. They will not any more be engaged in procedural legal aid. Their advisory function will be restricted to short consultations to a maximum of half an hour to a full hour. They will concentrate on their task as "counter", especially in the form of a call center, referring people with legal or quasi legal questions to the proper professionals (not only Advocaten, but also – e.g. – notaries, debt counsellors or social workers).

b) All other legal aid work, i.e. both the procedural legal aid and the advisory legal aid taking more than half an hour to a maximum of one hour, must be referred by the Legal Services Counters to Advocaten. Special arrangements and tariffs are being considered to ensure that law firms will take on this advisory work, although the remuneration will certainly not be better than the present so-called "hourly rate".

c) The underlying idea is that there will be a clear distinction between the public and private functions of legal aid. The public function, which will be fully subsidised by the Ministry of Justice, will consist of the work entrusted to the Legal Services Counters. The private function, paid by the Ministry of Justice on a case by case basis upon the present legal aid fee principles, consists of the work entrusted to law firms (Advocaten).

d) The administration and assessment of individual legal aid applications and declarations will remain with the Legal Aid Boards. The principles thereof will not change.

e) At the same time, the Legal Aid Boards are trying to improve the administrative procedures. It is the intention that, by the end of 2004, most applications and declarations can be dealt with on line. The financial means check will not be based on particulars provided by the clients, but will be conducted through an on line connection with the tax authorities, based upon the most recent tax statements and tax decisions. (The possibility of an assessment based upon particulars supplied by the client will remain, if the client’s financial situation has changed since the last tax statements and decisions).

5.2 The government plans have, in general, been received favourably in parliament, and also by the Netherlands Bar Association and the Legal Aid Boards. The Legal Aid Advice Centers are divided. The Legal Aid Advice Centers with a positive approach, are mainly the ones employing Advocaten, which will – upon the change in the system – go private and start their own social law (i.e. legal aid) law firms. The Legal Aid Advice Centers that are opposed to the plans, have concerns both about their own position and about the transfer of the advisory function for longer advice to the private sector.

5.3 It is hoped that the transformation of some of the Legal Aid Advice Centers into social law firms will bring new motivation into the legal aid practice of Advocaten, although the relative increase of such practitioners will not be large. On the other hand, there is serious concern that the private sector (the social law firms) will not be able to cope with the expected large volume of advisory cases being transferred to the private sector from the Legal Aid Advice Centers. The results hereof remain to be seen. It is, however, obvious that there is an inconsistency between – on the one hand – the proposed increase of legal aid work for the private sector (the law firms) and – on the other hand – the continuous decrease of law firms and individual Advocaten that are dealing with legal aid matters.

6. IN CONCLUSION

6.1 The fees for legal aid services in the Netherlands are still, notwithstanding the increases during the past years, insufficient and are chasing law firms and individual Advocaten out of the system. The Netherlands Bar Association and the local Bar Associations are continuing and will continue their efforts to achieve higher rates. However, the chances of more than marginal increases in the coming years are not likely, if only in view of the present economic situation.

6.2 It is not very likely that legal aid and social law practices can be made sexier (more attractive) for young lawyers in the near future. Several efforts in the near past to promote social law practices with university students have not really helped. The only real help in this respect will probably come from the receding economy and the subsequent employment situation. However, this will probably not bring the most motivated lawyers into the legal aid practice.

6.3 The best chance of success at short notice would seem to be that the burocracy of the system – together with the financial risks which often go hand in hand with burocracy – is tackled and that the administrative system is brought back to the essentials. Probably, this will at any rate stop many law firms and Advocaten from leaving the system, and hopefully will encourage others to (re)enter the system.

6.4 I hope that something can be learnt from the experience in the country where we used to take pride in our legal aid system in the past and – maybe – have reason to take pride in it again in the future.

RECHTSBIJSTAND IN EUROPEESRECHTELIJK PERSPECTIEF :
DE DOOS VAN PANDORA ?

Inleidende beschouwingen

1. De situering van de rechtsbijstand in een Europeesrechtelijk perspectief houdt ongetwijfeld een individuele – desgevallend subjectieve – interpretatie in van het vreemde en eigen recht. In de mate van het mogelijke wordt hierna iedere subjectieve weergave geobjectiveerd. De beoordeling van het recht op toegang tot de rechter – daarbij ingesloten het systeem van rechtsbijstand – is daarbij vaak ideologisch en/ of politiek gedetermineerd. Niet zonder miskenning van de invulling van het begrip van het grondrecht op juridische bijstand (hierna evenzeer genoemd recht op rechtsbijstand) en vanuit de betrachting om het gerecht toegankelijk(er) te maken voor elke burger en de werking ervan te optimaliseren, hoeden wij ons echter voor politieke en/ of ideologische voorkeuren. Uitsluitend wordt in huidige bijdrage nagegaan of de belangrijke randvoorwaarden voor (en in functie van) het recht op rechtsbijstand worden gerespecteerd.

2. Bij de invulling van het recht op juridische bijstand gaan wij ervan uit dat het een sociaal grondrecht betreft. Dezelfde benadering lezen wij in de dissertatie van Stafhouder Colette Gryson – hetwelk in tegenstelling tot de klassieke en andere vrijheids- en participatierechten, een reële welvaartstransfer kan inhouden. Wanneer immers de kosten van juridische bijstand voor grote lagen van de bevolking dermate hoog zijn dat zij een drempel vormen voor de uitoefening van haar rechten, dan blijft het voormelde recht dode letter. De overheid moet het via beleidsmaatregelen o.m. mogelijk maken dat financiële drempels (en/ of drempels dewelke verband houden met de grond van de zaak) geen beperking vormen voor het uitoefenen van de in onze Europese rechtsorde voorziene subjectieve rechten. In die omstandigheden dient voornoemd grondrecht voornamelijk, zoniet uitsluitend, geïnterpreteerd te worden als een beleidsplicht van en door de overheid. Weliswaar is het die overheid toegelaten haar beleidsplicht te substitueren. Zo werd in België een Commissie voor Juridische Bijstand, met afzonderlijke rechtspersoonlijkheid, opgericht, met ondermeer als specifieke opdracht te zorgen voor de verspreiding van informatie over het bestaan van en de toegangsvoorwaarden tot de juridische bijstand, in het bijzonder bij de sociaal meest kwetsbare groepen. Dergelijke substitutie van bevoegdheden vereist nochtans adequate financiële middelen, een blijvende verantwoordelijkheid van de overheid, het bepalen van kwalitatieve criteria in functie van de toevertrouwde opdrachten en mogelijkheden voor de overheid tot remediering en/ of toezicht op de door haar aan derden toevertrouwde taken.

3. Huidige bijdrage poogt het ontstaan, de verwezenlijkingen – maar bovenal de tekortkomingen - van de Richtlijn van 27 januari 2003 : ‘Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende geschillen, door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand bij die geschillen’[1] te bespreken.

Directive 2003/8/CE du Conseil du 27 janvier 2003 visant à améliorer l’accès à la justice dans les affaires transfrontalières par l’établissement de règles minimales communes relatives à l’aide judiciaire accordée dans le cadre de telles affaires

Hoewel voormelde Richtlijn van 27 januari 2003 uitsluitend betrekking heeft op burgerlijke en handelszaken in grensoverschrijdende geschillen en de uitgewerkte gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand gelden bij die geschillen, kan iedere Europese burger tegenover zijn eigen overheid ongetwijfeld de in de Richtlijn van 27 januari 2003 vermelde minimumvoorschriften afdwingen en/ of opeisen. Hoegenaamd kan de Richtlijn van 27 januari 2003 niet beperkend geïnterpreteerd worden, niet zonder miskenning van de rechten van eigen onderdanen, tegen mede-eigen onderdanen van eenzelfde lidstaat.

Wetgevend kader

1. Wanneer een studie wordt gemaakt van rechtsbijstand in Europeesrechtelijk perspectief dient in eerste instantie verwezen te worden naar art. 6 EVRM en art. 14 BUPO die handelen over het recht op behoorlijke rechtsbedeling :

La Convention européenne des Droits de l’Homme

art. 6.3 EVRM : "éénieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, heeft ten minste de volgende rechten : (…), zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar zijn keuze, of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien het belang van de rechtspraak dit eist."

Tout accusé a droit notamment à : (…) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent

art. 14.3 BUPO : "Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft eenieder, in volle gelijkheid recht op de volgende minimumgaranties : (…) in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze ; ingeval hij geen rechtsbijstand heeft, van dat recht op de hoogte te worden gebracht ; rechtsbijstand toegewezen te krijgen, indien het belang van de rechtspraak dit eist, en zonder dat daarvoor betaling van hem kan worden verlangd, indien hij niet over voldoende middelen beschikt."

Toute personne accusée d’une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes : (…) à être présente au procès et à se défendre elle-même ou à avoir l’assistance d’un défenseur de son choix ; si elle n’a pas de défenseur, à être informée de son droit d’en avoir un, et, chaque fois que l’intérêt de la justice l’exige, à se voir attribuer d’office un défenseur, sans frais, si elle n’a pas les moyens de le rémunérer ;

Het is evenzeer verdedigbaar het recht op juridische bijstand af te leiden uit de waarborg van "toegang tot de rechter" en "de eerlijke behandeling van de zaak", zoals weerhouden in art. 6 EVRM en art. 14 BUPO bij "het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen van de burger of het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging".

2. Het recht op rechtsbijstand, uitsluitend geïnterpreteerd in het licht van art. 6 EVRM en art. 14 BUPO, is eensdeels beperkt vanuit een letterlijke interpretatie van voormelde verdragsrechtelijke bepalingen, doch is anderdeels ingevolge rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (Cour européenne des Droits de l’Homme) aanzienlijk uitgebreid. Specifiek en m.b.t. de rechtsbijstand, als middel en ter vrijwaring van het recht op toegang tot de rechter, werd reeds geoordeeld als volgt :

Het verdragsrechtelijk gewaarborgd recht op rechtsbijstand, lijkt enkel te gelden ingeval van (een) betwisting. De bijstand in het kader van een precontentieuze fase, de bijstand in het kader van geschilvoorkoming en de loutere bijstand ingeval van advies, lijkt niet toereikend gevrijwaard te worden.

Het verdragsrechtelijk gewaarborgd recht op rechtsbijstand heeft niet alleen betrekking op de strafrechtelijke behandeling van zaken, doch breidt zich ook uit tot de andere takken van het recht.

De effectieve daadwerkelijke toegang tot rechtsbijstand, zowel in feite als in rechte, vergt van een lidstaat dat zij de nodige maatregelen neemt teneinde deze doelstelling te realiseren. De instelling van een systeem voor kosteloze rechtshulp voor minvermogenden maakt één middel uit ter realisatie van voornoemde doelstelling. Daarnaast zou een vereenvoudiging van de procedures evenzeer als middel kunnen aangewend worden – samen of in relatie met het recht op rechtsbijstand.

In bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld ingeval van complexe procedures door de aard, gevolgen en/ of proceduriële aspecten ervan, vereist een effectieve toegang tot de rechter dat de burger effectieve bijstand verkrijgt – desgevallend via een systeem van rechtsbijstand – van iemand die deskundiger is dan hijzelf[2].

Een adequatere vrijwaring van het recht op toegang tot de rechter, o.m. middels een systeem van minimumgaranties inzake rechtsbijstand, drong zich onvermijdelijk op.

3. Daarnaast is er art. 47, lid 3 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie – waarbij wij gemakkelijkheidshalve verwijzen naar de dissertatie van Stafhouder Colette Gryson.

4. De Richtlijn van 27 januari 2003 : ‘Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende geschillen, door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand bij die geschillen’ – komt gedeeltelijk tegemoet aan deze invulling.

De Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (Règlement (CE) nº 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale), voorziet in art. 21 dat inzake rechtshulp de tot dan toe vigerende verdragen onverminderd van toepassing blijven tussen de lidstaten dewelke partij zijn bij die verdragen.

De Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Rectificatif au règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale), voorziet in art. 50, m.b.t. de tenuitvoerlegging van beslissingen die in een lidstaat gegeven zijn en daar uitvoerbaar zijn, in een andere lidstaat, dat de verzoeker die in een lidstaat waar de beslissing is gegeven, in aanmerking kwam voor gehele of gedeeltelijke kosteloze rechtsbijstand of vrijstelling van kosten en uitgaven, in aanmerking komt voor de meest gunstige bijstand of voor de meest ruime vrijstelling die in het recht van de aangezochte lidstaat is vastgesteld. Deze “meestbegunstigingsclausule” verdiende o.i. evenzeer aanvaard en bepaald te worden in de Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003. Het zou het meest adequate middel zijn tot vrijwaring van het recht op toegang tot de rechter en het zou de onderscheiden lidstaten ertoe aanzetten minimumvoorschriften, o.m. voorwaarden inzake financiële middelen en voorwaarden die verband houden met de grond van het geschil, op elkaar af te stemmen. De bepaling van art. 5.4. van de Richtlijn van 27 januari 2003, bij verschillen in de financiële voorwaarden bij verzoeken tot rechtsbijstand tussen de lidstaat waar de verzoeker zijn woon- of verblijfplaats heeft en de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, is ontoereikend en blijft verder onderscheiden behandelingen instaureren en leidt ongetwijfeld tot ongelijkheden.

5. De overeenkomst van Straatsburg van 1977 inzake het verzenden van verzoeken om rechtsbijstand, zoals gewijzigd bij het aanvullend protocol bij de Europese overeenkomst inzake het verzenden van verzoeken om rechtsbijstand, ondertekend te Moskou in 2001 en het Verdrag van ’s Gravenhage van 25 oktober 1980 inzake de toegang tot de rechter in internationale gevallen (geratificeerd door ………), zijn van ondergeschikt belang en zijn slechts subsidiaire rechtsbronnen, voor dat wat niet geregeld is door de Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003.

6. Ontwerp verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa

In Titel VI ‘Rechtspleging’ van Deel II ‘Het Handvest van de Grondrechten van de Unie’ stipuleert Artikel II-47, derde alinea :

‘Rechtsbijstand wordt verleend aan diegenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen.’

(Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice.)

De ontwerpconventie van Grondwet lijkt in haar huidige redactie weliswaar te voorzien in een mogelijkheid (bedoeld wordt een recht) zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen – doch het recht op rechtsbijstand is daarmee niet gevrijwaard. Het ware aangewezen het recht op rechtsbijstand als één van de middelen tot vrijwaring van het recht tot toegang van de rechter in de Grondwet voor Europa expliciet in te schrijven.

Derhalve voorziet de Europese Conventie – in huidige stand van haar redactie – geen recht op rechtsbijstand.

Daarnaast correspondeert de in art. 47, 3de lid gehanteerde definitie over rechtsbijstand niet met het recht op rechtsbijstand conform art. 3.1. van de Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003. Zo vereist het Ontwerp van Europese Grondwet dat rechtsbijstand toegekend wordt aan diegene die niet over toereikende financiële middelen beschikt, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen. Door de vereiste te incorporeren dat de bijstand noodzakelijk is (/ moet zijn) om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen, wordt het recht op rechtsbijstand geconditioneerd aan de noodzaak van bijstand – hetgeen hoegenaamd niet correspondeert met de adequate rechtsbijstand zoals voorzien in voormelde Richtlijn van 27 januari 2003.

Inleiding – beknopt chronologisch overzicht en situering

1. Op de bijeenkomst te Tampere op 15 en 16 oktober 1999 verzocht de Europese Raad de Raad minimumnormen vast te stellen om in de gehele Unie een adequaat niveau van rechtsbijstand in geval van grensoverschrijdende rechtszaken te waarborgen.[3]

Op 9 februari 2000 presenteerde de Commissie een Groenboek omtrent ‘rechtsbijstand in burgerlijke zaken : problemen bij grensoverschrijdende gevallen’.[4] (Livre Vert de la commission intitulé : Assistance judiciaire en matière civile : Problèmes rencontrés par le plaideur transfrontalier)

De bedoeling hiervan was een analyse te maken van de belemmeringen die Europese burgers, die betrokken zijn bij juridische procedures in een andere dan hun eigen lidstaat, ondervinden bij de toegang tot rechtsbijstand.[5] Hierbij aansluitend werden in februari 2001 nationale deskundigen en betrokken beroepskringen gehoord en werd op 29 juni 2001 met nationale deskundigen van gedachten gewisseld over een eerste voorontwerp van Richtlijn.

Op 18 januari 2002 keurde de Commissie een ‘voorstel voor een richtlijn van de Raad tot verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende zaken, door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand en andere financiële aspecten van civiele procedures’[6] (Proposition de directive du conseil visant à améliorer l’accès à la justice dans les affaires transfrontalières, par l’établissement de règles minimales communes relatives à l’aide judiciaire et à d’autres aspects financiers des procédures civiles) goed. Dit voorstel van richtlijn streeft drie hoofddoelstellingen na :

waarborg van een passend niveau van rechtsbijstand voor personen die niet over voldoende financiële middelen beschikken om het hoofd te bieden aan de kosten van een geschil, wat op zijn minst vrijstelling of vergoeding van de proceskosten betekent en het ter beschikking stellen van een advocaat, gratis of tegen een geringe vergoeding. De rechtsbijstand kan volledig of gedeeltelijk zijn, maar moet daadwerkelijke toegang tot de rechter garanderen ;

waarborg dat de grensoverschrijdende procesvoerders zonder discriminatie worden behandeld ;

stimulering van de samenwerking tussen de gerechtelijke instanties van de lidstaten.

Het Economisch en Sociaal Comité (le Comité économique et social) keurde in zijn advies van 29 mei 2002[7] het voorstel goed, doch opgemerkt werd dat het van primordiaal belang is dat de bijstandsregeling moet gelden voor alle burgers die hun gebruikelijke woonplaats in de lidstaat hebben en al dan niet in het bezit zijn van een geldige verblijfvergunning, en in de tenuitvoerleggingsfase moet worden gewaarborgd.

Ook het Europees Parlement (Le Parlement européen) was in zijn advies van 25 september 2002 gunstig over het voorstel.[8] Er werden een aantal amendementen aangenomen die een uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn beoogden.

De uiteindelijke Richtlijn kwam er op 27 januari 2003 : ‘Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende geschillen, door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand bij die geschillen’. [9]

2. Voorliggende tekst beoogt aan de hand van een aantal topics na te gaan of de initiële doelstellingen, zoals verwoord in het Groenboek, uiteindelijk zijn bereikt in de Richtlijn van 27 januari 2003.

Achtereenvolgens worden behandeld :

1. Het personele toepassingsgebied van de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003

2. Het materiële toepassingsgebied van de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003

3. Het voorwerp van de rechtsbijstand

4. De rechten van de rechtzoekende ingeval hem juridische bijstand wordt geweigerd

5. De rol van de advocaat in het rechtsbijstandssysteem

6. De spoedprocedure

7. De uitsluiting van het recht op rechtsbijstand ingeval van tussenkomst van een particulier of privaat financieringsmechanisme

8. Het financieel kader van de juridische bijstand

9. Het recht op informatie over juridische bijstand voor de rechtzoekende

1. Personele toepassingsgebied van de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003

1. Het recht op rechtsbijstand wordt ingevolge de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 uitsluitend toebedeeld aan natuurlijke personen die betrokken zijn bij het onder deze richtlijn vallend geschil. Zij hebben recht op adequate rechtsbijstand onder de voorwaarden bepaald in de Richtlijn.

2. Het voorstel van Richtlijn van de Raad tot verbetering van de toegang tot de rechten bij grensoverschrijdende zaken d.d. 30 april 2002, voorzag in de toekenning van een recht op rechtsbijstand aan een natuurlijk persoon als eiser of verweerder, betrokken in een geschil – hetgeen gedeeltelijk werd weerhouden. Tevens werd voorzien in de mogelijkheid om rechtsbijstand toe te kennen aan rechtspersonen zonder winstoogmerk die gevestigd zijn op het grondgebied van een lidstaat, wanneer de rechtsvordering gericht is op de bescherming van de algemene belangen die van rechtswege erkend worden en de betrokkenen niet over voldoende middelen beschikken om de proceskosten te kunnen dragen.

Nochtans – niettegenstaande de vaststelling dat de financiële overleving van kleine ondernemingen of de werkgelegenheidsituatie van die ondernemingen afhankelijk kan zijn van de uitkomst van een gerechtelijke procedure – werd op basis van de verschillende benaderingen in de lidstaten geoordeeld dat het voorstel van Richtlijn geen betrekking kon hebben op rechtspersonen met een winstoogmerk. Daarentegen was wel bepaald dat rechtsbijstand toegankelijk was voor rechtspersonen zonder winstoogmerk, bijvoorbeeld consumentenverenigingen, wanneer de rechtsvordering gericht is op de bescherming van algemene belangen die van rechtswege erkend worden, d.w.z. collectieve belangen - die meer zijn dan de eenvoudige optelsom van particuliere belangen. De toekenning van de rechtsbijstand aan deze verenigingen of ondernemingen zonder winstoogmerk, diende een andere Richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van consumentenbelangen (Directive 98/27/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs) (Richtlijn 98/27/EG van 19 mei 1998), te versterken en desgevallend te ondersteunen.

3. Hoewel het Economisch en Sociaal Comité in haar advies over het voorstel van Richtlijn er tevens voor pleitte dat rechtsbijstand zou worden toegekend aan bedrijven die wegens een economische situatie duidelijk niet in staat zijn om hun rechten als eiser of verweerder in rechte te doen gelden, werd uiteindelijk een recht tot rechtsbijstand voor rechtspersonen, al of niet met winstoogmerk, niet weerhouden.

Zeker wanneer de Richtlijn van toepassing is, in grensoverschrijdende geschillen, op burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht (art. 1, punt 2 van de Richtlijn), dreigt de toepassing van de Richtlijn op handelszaken overwegend, zoniet quasi geheel, dode letter te blijken. Het komt ons daarbij discriminatoir over dat een handelaar-natuurlijk persoon, die mogelijkerwijs een winstoogmerk nastreeft doch voldoet aan de voorwaarden o.m. inzake financiële middelen om aanspraak te maken op juridische bijstand, deze verkrijgt, in tegenstelling tot de rechtspersonen die hetzelfde oogmerk nastreven en gebeurlijk geconfronteerd worden met eenzelfde gebrek aan of verminderde financiële middelen.

4. Ook inzake natuurlijke personen dient vastgesteld te worden dat uitgegaan wordt van een partij die haar woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in een andere lidstaat dan die waar de zaak behandeld wordt of waar de beslissing ten uitvoer gelegd moet worden. Alles lijkt erop dat de Richtlijn niet van toepassing is op ingezetenen van derde landen die mogelijkerwijs niet over een geldige verblijfsvergunning beschikken. Overweging 13 van de Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 expliciteert verder dat het recht op rechtsbijstand in grensoverschrijdende geschillen, ook geldt voor onderdanen van derde landen die legaal een gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat hebben. Ons lijkt dan ook dat de Richtlijn van 27 januari 2003 mogelijks een schending inhoudt ten overstaan van die onderdanen uit derde landen die niet over een geldige verblijfsvergunning beschikken, het recht op rechtsbijstand te ontzeggen.

Een uitbreiding van het personele toepassingsgebied van de Richtlijn dringt zich derhalve op.

2. Materiële toepassingsgebied van de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003

1. Conform art. 1.2 van de Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003, is de Richtlijn toepasselijk in grensoverschrijdende geschillen van toepassing op burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. Zij heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken[10].

2. O.i. is de Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003 toepasselijk op arbeidsrechtelijke en consumentenrechtelijke geschillen[11]. De Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003 is hoegenaamd niet toepasselijk op bestuursrechtelijke geschillen omdat die niet vallen onder art. 61 EG Verdrag, noch onder art. 65 EG Verdrag. De uitbreiding tot dit soort geschillen ware wenselijk, mede om redenen dat in het merendeel van de landen problemen inzake toekenning van rechten, bijvoorbeeld op vervangingsinkomen of op sociale tegemoetkomingen, aan de meeste kwetsbare sociale groepen binnen de maatschappij bestuurlijk afgehandeld worden[12].

3. Voorwerp van de rechtsbijstand

1. Uitgangspunt is een adequate rechtsbijstand, teneinde de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen. Rechtsbijstand wordt geacht adequaat te zijn wanneer hij voorziet in :

advies in de precontentieuze fase met het oog op het vinden van een oplossing voordat er gerechtelijke procedures worden ingeleid[13] ;

buitengerechtelijke procedures, en meerbepaald wanneer partijen bij wet daarvan verplicht zijn gebruik te maken, dan wel wanneer de partijen bij het geschil door de rechter naar een dergelijk middel zijn verwezen[14] ;

juridische bijstand en vertegenwoordiging in rechte. Hierna wordt verwezen naar de rol van de advocaat in het rechtsbijstandssysteem.

vrijstelling van of tegemoetkoming in de proceskosten van de begunstigde, met inbegrip van kosten en het honorarium van personen die in opdracht van de rechter in de procedure optreden[15].

2. Om geheel onduidelijke redenen wordt in art. 3.3. van de Richtlijn van 2003/8/EG van 27 januari 2003 – zonder dat in het voorstel van Richtlijn van 30 april 2002 daarvan sprake was – voorzien dat de lidstaten niet in juridische bijstand of vertegenwoordiging in rechte hoeven te voorzien, in procedures die specifiek bedoeld zijn om de procespartijen in staat te stellen persoonlijk hun argumenten uiteen te zetten, tenzij de rechter of enige andere bevoegde autoriteit anders beslist (o.m. met het oog op vrijwaring van de gelijkheid van de rechten van partijen of in het licht van de complexiteit van het geschil). Het komt ons voor dat dit art. maar al te vaak zou kunnen aangegrepen worden door lidstaten om het recht op juridische bijstand uit te hollen of te fnuiken door voor te houden dat de procedure de gelegenheid zou bieden aan de partijen persoonlijk hun argumenten uiteen te zetten[16]. Het lijkt ons dan ook wenselijk, zoniet onontbeerlijk, om steeds in het recht op rechtsbijstand te voorzien, ongeacht of procespartijen in staat zijn of in staat gesteld worden persoonlijk hun argumenten uiteen te zetten.

4. Rechten van de rechtzoekende ingeval hem juridische bijstand wordt geweigerd

1. Opvallend is dat het Groenboek van de Commissie niet in extenso ingaat op deze problematiek. Bij de bespreking van de materiële criteria die worden gehanteerd om al dan niet rechtsbijstand toe te kennen, wordt enkel geopperd dat wat het onderzoeken van de grond betreft er in ieder geval moet worden gezorgd voor meer doorzichtigheid.[17] Daarnaast wordt voorgesteld dat voor de betrokken autoriteiten de verplichting zou moeten gelden om gedetailleerde redenen te verstrekken als het verzoek om rechtsbijstand wordt afgewezen omdat niet is voldaan aan de voorwaarden inzake de grond van de zaak.

2. In het voorstel van Richtlijn stipuleert artikel 8 :

‘ Behandeling van de verzoeken – De nationale autoriteiten die terzake van de verzoeken om rechtsbijstand bevoegd zijn, zorgen ervoor die verzoeken met de grootste omzichtigheid te behandelen.

Elk afwijzingsbesluit wordt met redenen omkleed.

De lidstaten voeren de mogelijkheid in om beroep in te stellen tegen een besluit waarbij het verzoek om rechtsbijstand wordt afgewezen.’

(Traitement des demandes - Les autorités nationales compétentes pour statuer sur les demandes d’aide judiciaire veillent à assurer la plus grande transparence dans le traitement des demandes.

Toute décision de rejet doit être motivée.

Les Etats membres garantissent la possibilité d’un recours contre une décision de rejet de la demande d’aide judiciaire.)

De – summiere – motivatie is dat het artikel erop gericht is de rechten van de aanvrager van de rechtsbijstand te beschermen.

3. Het Economisch en Sociaal Comité spreekt zich over deze problematiek in haar advies van 29 mei 2002 niet uit. Alleen wordt gesteld dat een eventuele weigering van een verzoek om bijstand met redenen moet worden omkleed.

Het Europees Parlement van zijn kant vond het – terecht – nodig aan de redactie van het vooropgestelde artikel 8 te sleutelen.

De derde alinea van artikel 8 dient te worden :

‘De lidstaten voeren de mogelijkheid in om ten minste dan beroep in te stellen tegen een besluit waarbij het verzoek om rechtsbijstand wordt afgewezen, wanneer in de zaak een beroep kan worden ingesteld.’.[18]

(Les États membres garantissent la possibilité d’un recours contre une décision de rejet de la demande d’aide judiciaire à tout le moins lorsqu’une voie de recours est prévue dans l’affaire principale.)

4. De Richtlijn voorziet in art. 15 in minimumwaarborgen bij de behandeling van verzoeken. In essentie wordt voorzien in :

een informatieverplichting voor de autoriteit die bevoegd is om over het verzoek tot rechtsbijstand te beslissen. De informatieverplichting strekt zich uit tot de behandeling van het verzoek.

ingeval van afwijzing van een verzoek, de verplichting de afwijzingsbeslissing met redenen te omkleden ;

de mogelijkheid van toetsing van of beroep tegen beslissingen waarbij verzoeken om rechtsbijstand worden afgewezen ;

de mogelijkheid van rechterlijke toetsing bij weigering of intrekking van rechtsbijstand.

Deze minimumwaarborgen blijven o.i. ontoereikend. Andere waarborgen zijn o.i. even noodzakelijk, als noodwendig ter vrijwaring van het recht op toegang tot de rechter. Daarbij dient de verzoeker inzake rechtsbijstand te beschikken over :

de zekerheid van behandeling van diens verzoek door een neutrale, objectieve en onpartijdige instantie, die over de nodige minimumnoties van het recht dient te beschikken. Het lijkt ons onontbeerlijk, in functie van de beoordeling van het al of niet kennelijk ongegrond karakter van een verzoek tot rechtsbijstand, in functie van art. 6 van de Richtlijn, dat uitsluitend een advocaat zou worden gelast met de beoordeling, opvolging en wijziging van het verzoek tot rechtsbijstand.

Naast de hiervoor vermelde waarborgen, lijkt het ons evenzeer aangewezen dat de verzoeker inzake rechtsbijstand beschikt over :

de vrije keuze van aan te wijzen advocaat ;

de zekerheid van de intellectuele geschiktheid van de aangewezen advocaat en de zekerheid dat daarbij kwalitatieve criteria en/ of kwaliteitscontrole werden uitgewerkt en zullen geschieden.

de hoorplicht van de toekennende overheid ingeval van onduidelijkheid en/ of tekortkomingen in het verzoek ;

de afhandeling van het verzoek binnen een redelijk korte termijn ;

de toekenning van rechtsbijstand, onder voorbehoud van verder nazicht, bij absolute hoogdringendheid ;

de mogelijkheid van verhaal tegen de toekennende overheid, bij afwezigheid van beslissingen

De hiervoor vermelde garanties dienen niet alleen te gelden bij de toekenning van de juridische bijstand. Een wetgevend kader dient andere en bijkomende garanties in te voeren op tijdstippen van (verdere) beoordeling van het al of niet verder recht hebben op rechtsbijstand. Zo dienen bepaald te worden :

Garanties bij de intrekking van de juridische bijstand : de motiveringsverplichting bij intrekking, door de toekennende overheid, de beroepsmogelijkheden, de afhandeling van het beroep, en de omvang van de bijstand tijdens de behandeling van het beroep tegen de intrekking van de juridische bijstand.

Garanties bij het behoud van de juridische bijstand : het beroepsgeheim van de advocaat versus de toekennende overheid, het beroepsgeheim van de advocaat en/ of de toekennende overheid versus derden, waaronder fiscus, ..., omvang van de informatieverplichtingen over de persoon van de aanvrager, de aard van de procedure en/ of de resultaten aan de toekennende overheid en/ of aan derden.

Garanties bij de herziening van de juridische bijstand : oorzaken en redenen voor de herziening, hoorplicht van de toekennende overheid, bijstandsmogelijkheden tijdens de procedure van herziening, beroepsmogelijkheden tegen een herziening.

Garanties bij de wijziging van de aanstelling inzake juridische bijstand : oorzaken en redenen voor de wijziging, inachtname van de tegensprekelijkheid tegenover alle partijen, bijstandsmogelijkheden tijdens de wijziging van de aanstelling.

Als men ervan uitgaat dat de instantie die oordeelt over de rechtsbijstand een administratieve overheid is, kan verwezen worden naar Artikel II-41 ‘Recht op behoorlijk bestuur’ (Traitement des demandes) en Artikel II-42 ‘Recht op toegang tot documenten’ (article II-41 : Droit à une bonne administration) (zie de ontwerpconventie van Grondwet). (verder uitwerken)

De Richtlijn is dan ook – bij de bepaling van de minimumvoorschriften inzake behandeling van verzoeken – o.i. ontoereikend zodat nieuwe wetgevende initiatieven een kans verdienen.

5. Rol van de advocaat in het rechtsbijstandssysteem

1. Hoger werd er reeds op gewezen dat het essentieel is dat de behandeling van de verzoeken tot toekenning, wijziging, intrekking of weigering van rechtsbijstand dienen beoordeeld te worden door advocaten, al was het maar omdat overeenkomstig art. 6.1 het de lidstaten toegestaan is te bepalen dat de bevoegde autoriteiten verzoeken om rechtsbijstand die hun kennelijk ongegrond voorkomen kunnen afwijzen en omdat overeenkomstig art. 9.3 het de lidstaten toegestaan is wanneer hetzij tegen, hetzij door de begunstigde een rechtsmiddel wordt ingesteld, in deze fase van de procedure, het verzoek tot rechtsbijstand opnieuw kan behandeld en beoordeeld worden, o.m. kan nagegaan worden of het rechtsmiddel niet kennelijk ongegrond is.

2. Waar initieel in het Voorstel van Richtlijn van de Commissie van 30 april 2002 werd voorzien in art. 3, 2de alinea, dat rechtsbijstand omvat, met name de daadwerkelijke bijstand van een advocaat en/ of een ander, bij wet tot vertegenwoordiging in rechte gemachtigd persoon, teneinde de betrokkene in de precontentieuze fase bij te staan en hem in rechte te vertegenwoordigen, alsook de vrijstelling of de vergoeding van de proceskosten, is in de Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003 hoegenaamd geen sprake meer van de daadwerkelijke bijstand van een advocaat of een bij wet tot vertegenwoordiging in rechte gemachtigd persoon, doch uitsluitend van de juridische bijstand en vertegenwoordiging in rechte.

Hoewel het Economisch en Sociaal Comité in zijn advies van 29 mei 2002 en het Europees Parlement in haar verslag van 17 september 2002 (Commissie Vrijheden en de Rechten van de Burger, Justitie en Binnenlandse Zaken) en in haar advies van 10 september 2002 van de Commissie Juridische Zaken en Interne Markt, het belang van de bijstand van een advocaat onderstreepte, werd zonder veel discussie blijkbaar het niet geraadzaam geacht te wijzen op de daadwerkelijke bijstand van een advocaat.

Gelet op de eigenheid van juridische procedures, de complexiteit van het recht en de specificiteit van de te voeren procedures, lijkt het onontbeerlijk dat het recht op rechtsbijstand de daadwerkelijke bijstand van een advocaat vereist, behoudens en wanneer de nationale wetgeving van een lidstaat toestaat dat een andere bij wet tot vertegenwoordiging in rechte gemachtigd persoon specifieke geschillen voor de Rechtbank kan bepleiten en doen beslechten.

In het belang van de rechtzoekende lijkt de bijstand van een advocaat onontbeerlijk.

6. De spoedprocedure

Het voorstel van Richtlijn van 30 april 2002 voorzag, dat verzoeken om rechtsbijstand die worden ingediend door personen die niet verblijven in een lidstaat waar de zaak wordt behandeld, binnen een redelijke termijn voor de zitting worden behandeld.

Deze spoedprocedure werd finaal niet meer weerhouden in de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 – geheel ten onrechte, temeer thans is bepaald in art. 13.4. dat de verzendende autoriteit het verzoek tot rechtsbijstand, met de begeleidende stukken, binnen de 15 dagen te rekenen vanaf het tijdstip van ontvangst, zo nodig met de nodige vertalingen, naar de bevoegde ontvangende autoriteit in een andere lidstaat. Het feit dat heel wat burgers vaak onwetend zijn over het recht op rechtsbijstand en/ of de modaliteiten en voorwaarden ervan, brengt met zich mee dat zij zich vaak op zeer laattijdige wijze laten begeleiden en vaak pas te elfder ure de ernst van de problematiek beseffen en vaak enkele dagen voor de terechtzitting rechtsbijstand nog dient aangevraagd te worden. Anderzijds zijn in zeer veel gevallen de termijn van oproeping, dagvaardingstermijnen en behandeling voor de Rechtbank dermate kort – niet te nagesproken de mogelijkheid om spoedprocedures te voeren met al of niet verkorting van oproepingstermijnen – zodat een spoedprocedure essentieel en onontbeerlijk is.

De afzwakking door het Europees Parlement in haar verslag over het voorstel van Richtlijn van de Commissie van 17 september 2002, poogde vooralsnog de notie binnen een redelijke termijn af te zwakken naar de notie binnen een zo kort mogelijke termijn. Desalniettemin werd de spoedprocedure niet weerhouden.

7. Uitsluiting van het recht op rechtsbijstand ingeval van tussenkomst van een particulier of privaat financieringsmechanisme

1. Initieel was in het voorstel van Richtlijn van 30 april 2002 voorzien dat wanneer een rechtzoekende beroep kan doen op een particulier financieringsmechanisme zoals een verzekering of particuliere overeenkomst met een advocaat op grond waarvan de advocaat slechts wordt vergoed ingeval zijn cliënt in het gelijk wordt gesteld, dit hen daadwerkelijk toegang tot de rechter biedt – waardoor deze betrokkene geen rechtsbijstand nodig heeft.

2. Artikel 5.5. van de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 voorziet dat rechtsbijstand niet hoeft te worden toegekend wanneer de verzoeker in het betrokken geschil daadwerkelijk toegang heeft tot andere regelingen voor dekking van proceskosten.

3. Het voorstel van Richtlijn, en meerbepaald art. 13, laatste lid, diende als een uitsluitingsmechanisme van het recht op rechtsbijstand te worden geïnterpreteerd, daar waar de Richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 een beoordelingsbevoegdheid bij de onderscheiden lidstaten laat, om al of niet rechtsbijstand in die gevallen toe te kennen. Overweging 16 van dezelfde Richtlijn nuanceert dit alles nog meer door voor te houden dat de mogelijkheid om beroep te doen als rechtzoekende op andere regelingen die de daadwerkelijke toegang tot de rechter garanderen, er evenwel toe leiden dat de betrokken persoon geacht wordt de proceskosten te kunnen dragen.

4. Het verdient voorkeur de al of niet tussenkomst van een rechtsbijstandsverzekering, en/ of andere regeling die de daadwerkelijke toegang tot de rechter garandeert, anders te modelleren. Ons lijkt het aangewezen de begunstigde die recht heeft bijvoorbeeld op een tegemoetkoming binnen het kader van een rechtsbijstandsverzekering, rechtsbijstand toe te kennen – teneinde diens recht op toegang tot de rechter te vrijwaren –, met de mogelijkheid, bij tussenkomst van bijvoorbeeld een rechtsbijstandsverzekering, de instantie die de kosten verbonden aan de rechtsbijstand ten laste heeft genomen en/ of heeft voorgeschoten, in de rechten te doen treden van de begunstigde ten beloop van het door haar gedragen bedrag van de verleende juridische bijstand[19].

5. De initiële betrachting van het Europees Parlement, om het voorstel van Richtlijn van de Commissie te amenderen, door te voorzien dat de aanvrager van de rechtsbijstand wordt geacht de kosten van het geschil te kunnen dragen, op grond van een verzekeringspolis of een ander privaatrechtelijk instrument – zijnde een overeenkomst op grond waarvan de begunstigde het honorarium van zijn advocaat bij een ongunstige uitspraak niet verschuldigd is en de met het proces verband houdende kosten in dit geval door een derde worden gedragen –, werd niet weerhouden. Dit geheel terecht, om redenen dat het afhankelijk maken van het recht op rechtsbijstand – en derhalve de toegang tot de rechter – van een al of niet ongunstige uitspraak en derhalve de afloop van de procedure, het recht op toegang tot de rechter op ernstige wijze zou ondermijnen.

8. Financieel kader van de juridische bijstand

1. Gelet op de nationale diversiteit van de rechtsbijstandsystemen heeft dit vanzelfsprekend zijn repercussie op de compensatieregeling van de tussen te komen advocaten. In sommige lidstaten ontvangen de betrokken advocaten van overheidswege rechtstreeks een realistische vergoeding. In andere landen dienen de advocaten zelf ‘pro deo’ of tegen een symbolische vergoeding hun diensten aan te bieden.

2. De Commissie haalt twee systemen aan :

resultaatafhankelijke honoraria[20]

Het betreft een systeem waarbij de advocaat ermee instemt geen honorarium te ontvangen als zijn cliënt zijn zaak verliest, maar een gedeelte van de toegewezen schadevergoeding ontvangt bij winst van de zaak. Risico bij dergelijk systeem is enerzijds dat de cliënt de kosten van de andere partij moet betalen bij verlies en krachtens de nationale regels in de kosten wordt verwezen. Anderzijds bestaat het gevaar dat de advocaat niet gestimuleerd is om een op zaak, die hij wellicht zal verliezen – doch die welbepaalde indirecte gevolgen zou kunnen teweegbrengen voor de rechtzoekende –, aan te nemen.

rechtsbijstandsverzekering[21]

De Commissie laat hier een ‘waarschuwend geluid’ horen. In de eerste plaats bestaat onder de lidstaten niet veel enthousiasme om een algemene, wettelijk verplichte rechtsbijstandverzekering in te voeren. Het zou moeten gaan om een commerciële verzekering die zowel voor de verzekeringsmaatschappijen als de particulieren aantrekkelijk is. Daarenboven zou de mate van dekking van lidstaat tot lidstaat verschillen en het is niet waarschijnlijk dat de allerarmsten een dergelijke verzekering zouden afsluiten.

Daarenboven kan een algemene regeling voor rechtsbijstandverzekering risico’s meebrengen voor de procespartij uit het buitenland. Tenzij een dergelijke verzekering uitdrukkelijk procedures in het buitenland dekt, moet de betrokkene immers nog steeds een beroep doen op het rechtsbijstandsysteem van het betrokken land. Indien iemand die verblijft in een land waar rechtsbijstandverzekering niet gebruikelijk is, betrokken is bij een procedure in een land waar dat wel het geval is, loopt hij het risico dat de wettelijke rechtsbijstandregeling in dat land grotendeels is ontmanteld, dan wel dat hij alleen rechtsbijstand kan verkrijgen wanneer het volgens de criteria van het betrokken land redelijk was dat hij onder de desbetreffende omstandigheden geen rechtsbijstandverzekering had.

3. Het recht op juridische bijstand, voldoende verdragsrechtelijk omschreven en op afdoende wijze gewaarborgd, heeft ontegensprekelijk te maken met het recht op toegang tot het gerecht.

Het creëren van een systeem van een verzekering, gekoppeld aan het betalen van een premie, een franchise, minimum- en maximumdekkingen – binnen de private context (via een private verzekering) georganiseerd – ondermijnt in niet onbelangrijke mate dit gewaarborgd recht op toegang tot het gerecht en het bijhorende recht op juridische bijstand.

4. Het verzekeren van juridische bescherming vergemakkelijkt uiteraard de toegang tot het gerecht maar kan tevens leiden tot een stijging van het beroep op het gerecht. Eens de premie voor juridische bescherming betaald is, vormt dit een gezonken kost (“sunk cost”) waarmee de verzekerde in zijn latere beslissingen geen rekening meer houdt. De kostprijs van verdere beslissingen inzake juridisch optreden is dan grotendeels (dit hangt af van de franchise) tot nul herleid. Daarbij komt nog dat de verzekerden, die verplicht worden de premie voor het risico “juridische bescherming” te betalen, een “return” wensen voor de kosten die zij hebben gedaan. De druk op de verzekeraar om dekking te verlenen, versterkt door de tussenkomst van tussenpersonen (agenten en makelaars) die geen cliënten wensen te verliezen (het commercieel argument), kan dan ook groot zijn. Die verschillende factoren samen kunnen ertoe leiden dat de verzekerde veel meer beroep zal doen op het gerecht (veel meer vorderingen instellen, veel meer rechtsmiddelen gebruiken), hetgeen dan ook leidt naar een totale stijging van de maatschappelijke kosten van de juridische bescherming (het zogenaamde “moral hazard”-effect).

Deze stijging blijkt billijk zolang zij enkel betrekking heeft op nuttige procedures die de burger anders niet had kunnen betalen maar die dankzij de dekking juridische bescherming van het voorgestelde systeem wel binnen het bereik liggen. Deze stijging kan echter problematisch worden als niet gelijktijdig de werkingsmiddelen van het gerechtelijk apparaat worden verhoogd.

5. Wij suggereren dan ook veeleer de invoering van een systeem van derde betaler. Zeker voor kansarmen en ongeschoolden is de (financiële maar ook psychologische) drempel voor het nemen van een verzekering juridische bescherming zeer groot. Voor de organisatie van de derde betaling kunnen bijvoorbeeld de mutualiteiten (of een speciale openbare instelling of fonds) worden ingeschakeld. In dit geval biedt de mutualiteit (instelling of fonds) de verzekering aan, in een belastingskrediet (van de overheid die dit krediet heeft ingevoerd en wil stimuleren) en verrekent het restant van de premie (40, 60, 80 % van de premie) in de lidmaatschapsbijdrage. Dit systeem is geënt op het solidariteitsbeginsel en creëert geen (sociale) ongelijkheden.

6. Naast de zekerheid van een adequate en afdoende verloning van de advocaten die de rechtsbijstand verstrekken, lijkt het ons aangewezen dat er specifieke regels betreffende de aansprakelijkheid van deze advocaten worden uitgevaardigd. Ook de invoering van een aansprakelijkheidsregeling of specifieke regels die de verantwoordelijkheid van de toekennende overheid indekken, lijken onontbeerlijk. Weliswaar moet er worden gestreefd te voorkomen dat de bereidwilligheid van de betrokken actoren en hun geneigdheid tot het vrijwaren en efficiënter maken van het recht op toegang tot justitie, door al te strikte maatregelen te fnuiken of te hypothekeren.

7. Niettegenstaande de Richtlijn voornoemde problematiek niet expliciet behandelt, vindt men ze onrechtstreeks wel terug in het voorgestelde artikel 17 van het voorstel voor een Richtlijn :

‘Terugbetaling van de met het proces verband houdende kosten en het honorarium van de advocaat – De lidstaten voorzien erin dat de in het gelijk gestelde partij recht heeft op een billijke, gedeeltelijke of volledige terugbetaling van de kosten van het geschil door de in het ongelijk gestelde partij. De lidstaten kunnen uitzonderingen op dit beginsel invoeren teneinde een adequate bescherming van zwakke partijen te garanderen. De lidstaten kunnen bepalen dat de terugbetaling niet verschuldigd is of voor rekening van de staat komt wanneer de in het ongelijk gestelde partij rechtsbijstand heeft genoten.’

(Remboursement des frais de justice et honoraires d’avocat -Les Etats membres prévoient que la partie gagnante a droit au remboursement équitable, à la charge de la partie perdante, d’une partie ou de la totalité des charges du litige.

Les Etats membres peuvent prévoir des exceptions à ce principe en vue d’assurer une protection adéquate des parties faibles.

Les Etats membres peuvent prévoir que lorsque la partie perdante a bénéficié de l’aide judiciaire, le remboursement n’est pas dû ou est pris en charge par l’Etat.)

Deze bepaling beoogt een stelsel in te voeren op basis waarvan de in het gelijk gestelde partij de advocatenkosten vergoed krijgt van de in het ongelijk gestelde partij. Een dergelijk stelsel wordt in de meeste lidstaten gehanteerd.[22] Tegelijkertijd wordt de lidstaten echter een grote mate van flexibiliteit verleend aangezien men wil vermijden dat de toegang tot de rechter wordt belemmerd. Als de partij die in het ongelijk wordt gesteld, rechtsbijstand ontvangen heeft, beschikt die partij waarschijnlijk niet over de middelen om de advocatenkosten van de in het gelijkgestelde partij te vergoeden. In dat geval kunnen de lidstaten bepalen dat deze kosten niet hoeven te worden terugbetaald of voor rekening van de staat komen.

8. In deze context wordt uiteindelijk in artikel 3, onderdeel 2, tweede alinea van de Richtlijn van 27 januari 2003 bepaald :

‘In lidstaten waarin een in het ongelijk gestelde partij aansprakelijk is voor de kosten van de wederpartij, dekt de rechtsbijstand, indien de begunstigde de zaak verliest, de door de wederpartij gemaakte kosten, indien die kosten erdoor gedekt zouden worden als de begunstigde zijn woonplaats of gewone verblijfplaats zou hebben in de lidstaat waar de zaak wordt behandeld.’

(Dans les États membres où la partie qui succombe est condamnée à régler les frais de la partie adverse, l’aide judiciaire couvre, si le bénéficiaire succombe, les frais de la partie adverse dès lors qu’elle aurait couvert ces frais si le bénéficiaire avait eu son domicile ou sa résidence habituelle dans l’État membre du for.)

9. Het recht op informatie over juridische bijstand voor de rechtzoekende

1. Alvorens een beroep te kunnen doen op rechtsbijstand in een andere lidstaat dan de eigen, is het voor de rechtzoekende van primordiaal belang dat hij zich op een behoorlijke wijze kan laten informeren over de modaliteiten van de beoogde rechtsbijstand. De betrokken informatie wordt in het merendeel van de gevallen beperkt tot de beschikbare binnenlandse rechtsmiddelen en vormen van bijstand. Zelden wordt getracht informatie te geven over de rechten van de burger in de gehele Gemeenschap.

Ook de betrokken beroepsbeoefenaren – lees : advocaten – dienen op behoorlijke wijze te worden ingelicht over het begeleiden van de aanvragers van rechtsbijstand.

2. In het verleden werden in Europees kader reeds een aantal initiatieven ondernomen.

Zo kan verwezen worden naar de Gids over Rechtsbijstand en Juridisch Advies in de EER die in 1996 namens de Commissie en onder auspiciën van de Raadgevende Commissie van de Balies van de Europese Gemeenschap werd samengesteld door Professor D. Walters. Deze gids behandelt de ter zake geldende voorschriften in de EER en is hoofdzakelijk bedoeld voor de betrokken beroepsbeoefenaren. De Gids kent echter weinig bekendheid zodat, dixit de Commissie, er meer bekendheid aan moet worden gegeven.

Voor de individuele burgers kan verwezen worden naar de gids ‘Opkomen voor uw rechten in de Europese interne markt’. In deze gids wordt, in eenvoudige bewoordingen, uitleg gegeven over de beroepsmogelijkheden op nationaal en Europees niveau, inclusief die op het gebied van rechtsbijstand. De info omtrent dit laatste komt vooral aan bod in de bij de gids behorende informatiebladen per land. [23]

3. Het Groenboek overweegt dat één van de problemen waarmee de rechtzoekende geconfronteerd kan worden, een gebrek aan informatie over de beschikbaarheid van rechtsbijstand in andere lidstaten of over bestaande kanalen voor de verzending van verzoeken om rechtsbijstand in andere lidstaten kan zijn.

De Commissie stelt voor :

vooreerst een actuele brochure over de toegang tot de rechter op te stellen. De gids over rechtsbijstand kan als uitgangspunt worden genomen. Aan de gids zou informatie kunnen worden toegevoegd : bv. lijsten van advocaten die in staat zijn om verzoeken om rechtsbijstand uit andere lidstaten af te handelen.

Het is van belang dat ook een versie voor leken wordt opgesteld, die bv. aan brochures van reisbureaus kan worden toegevoegd.

vervolgens kan meer bekendheid worden gegeven aan de bestaande informatiekanalen, m.n. de hierboven vermelde documenten.

tenslotte kan dit alles volgens de Commissie ondersteund worden door diverse acties en voorlichtingscampagnes, zowel ten behoeve van de beroepsbeoefenaren als de burgers. Voor wat deze eerste categorie betreft stelt de Commissie dat de oprichting van een permanent informatiecentrum kan worden overwogen, dat de advocaten die in het kader van het rechtsbijstandsysteem werken, voortdurend bijgewerkte informatie verstrekt.

4. In het voorstel van Richtlijn, en later ook in de definitieve Richtlijn stipuleert artikel 18 :

‘ Informatie – De bevoegde nationale autoriteiten werken samen teneinde het publiek en de beroepskringen over de verschillende rechtsbijstandsystemen te informeren, met name via het Europees justitieel netwerk op het gebied van burgerlijke en handelszaken, dat is opgericht bij beschikking nr. 2001/470/EG van de Raad.’

(Information - Les autorités nationales compétentes collaborent en vue d’assurer l’information du public et des professionnels quant aux différents systèmes d’aide judiciaire, notamment via le réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale créé par la décision n° 2001/470/CE du Conseil)

In de toelichting bij dit artikel wordt, in navolging van het Groenboek, verwezen naar de bestaande publicaties. Tevens wordt gesteld dat op de website van het Europees justitieel netwerk (Réseau Judiciaire Européen) nadere informatie over de nationale wetgevingen en de bepalingen van deze richtlijn moeten worden bekendgemaakt.

5. Het Economisch en Sociaal Comité werpt, in navolging van het Groenboek, op dat behalve voorlichting ook aan cursussen voor de kwestieuze beroepskringen moet worden gedacht.

Deze opmerking is volkomen terecht. De Richtlijn viseert enkel een informatieplicht in hoofde van de lidstaten ten aanzien van het publiek en de beroepskringen. Dit is echter niet voldoende. Interdisciplinaire en internationale opleidingen zijn even noodzakelijk alsook het voorhanden zijn van voldoende praktische en financiële middelen.

Opvallend is dat het Europees Parlement zich niet uitspreekt over artikel 18 van de Richtlijn.

6. Pijnpunt van de Richtlijn blijft de installatie, implementatie en uitwerking van een volwaardig recht op informatie over het recht op toegang tot de rechter en de toepassingsvoorwaarden daartoe. Samen met Stafhouder Colette Gryson – die liederlijk verwijst naar de clochard onder de Seine – moet gewaarschuwd worden voor de ontoereikendheid van informatiegaring en –verspreiding van het fundamentele grondrecht. Niet zonder contradictie dient vastgesteld te worden dat in onze informatiemaatschappij met zijn uitgesproken informatietechnologieën, de informatie ofwel de aangewezen burger (m.n. de meest kwetsbare groep binnen de maatschappij) niet bereikt en/ of niet tijdig bereikt, ofwel de anderen, door de toevloed van informatie, overstelpt en als het ware “apathiseert”van inlichtingen. Het lijkt essentieel en noodzakelijk specifieke programma’s uit te werken met het oog op het verwezenlijken van toegankelijke, begrijpelijke en gerichte informatie over het recht op juridische bijstand ; niet alleen bij de professionele beoefenaars, doch ook bij die netwerkers die in het kader van medische, welzijns- en/ of overige leefaspecten geconfronteerd worden met latent aanwezige frustraties en/ of aanspraken, die een gerechtelijke behandeling en/ of bijstand van een “wetsdienaar” noodzaken.

Slotbeschouwingen

1. Ongetwijfeld biedt de Richtlijn van 27 januari 2003 een aantal zekerheden en waarborgen, zowel voor grensoverschrijdende geschillen als nationale procedures voor de rechtzoekende en expliciteert zij het recht op rechtsbijstand. Echter, bij gebreke aan uniformiteit van diverse rechtsstelsels en rechtssystemen binnen Europa en bij gebreke aan politieke moed of durf van de Europese wetgever, hebben o.i. een aantal fundamentele grondvoorwaarden m.b.t. het recht op rechtsbijstand geen passende en/ of afdoend antwoord gekregen. Daarbij kan niet-limitatief verwezen worden naar :

het gebrek aan uniforme regeling inzake de mogelijkheid voor de lidstaten vrij de financiële drempels te bepalen waarboven iemand geacht moet worden de proceskosten zelf te moeten kunnen dragen. Hoewel deze drempels moeten worden bepaald aan de hand van een aantal objectieve criteria zoals inkomen, vermogen en gezinssituatie, werden de financiële drempels als zodanig niet bepaald en riskeert men hiermee – maar al te vaak door de afhankelijkheid van budgetten – het recht op juridische bijstand in meer of mindere mate te fnuiken of te hypothekeren. Het ware aangewezen dat de Commissie minstens had bepaald dat de budgetten inzake rechtsbijstand een percentage van de overheidsinkomsten zouden uitmaken. Daarenboven zijn de begrippen inkomen, vermogen en gezinssituatie niet gedefinieerd en is het geheel onduidelijk of deze begrippen in hun zuiver taalkundige, dan wel in hun fiscale betekenis gelden of dienen gehanteerd te worden. Ook de discussie of al of niet rekening wordt gehouden met een buitengewone of buitensporige schuldenlast, in het kader van de toekenning van rechtsbijstand, lijkt onvoldoende geregeld te zijn door de Richtlijn.

het gebrek aan uniforme regeling wat betreft de problematiek of de proceskosten ook de aan de begunstigde van de rechtsbijstand opgelegde kosten van de wederpartij kunnen uitmaken. Hoewel niet kan worden ontkend dat de rechtsbijstand de kosten van de wederpartij dekt, indien de begunstigde de zaak verliest, werd de principiële discussie over de problematiek of een in het ongelijk gestelde partij aansprakelijk kan worden gesteld voor de kosten van de wederpartij, niet en/ of niet op afdoende wijze gevoerd.

het gebrek aan uniforme regeling over de verhouding tussen het rechtsbijstandssysteem en de overige regelingen die de daadwerkelijke toegang tot de rechter garanderen en/ of rechtsbijstand in al deze gevallen niet dient te worden toegekend ;

het gebrek aan uitbreiding van de rechtsbijstand tot alle buitengerechtelijke procedures. Het ware daarbij aangewezen in het kader van een conflictvoorkoming en/ of –beheersing, geenszins voor de buitengerechtelijke procedures (o.m. bemiddeling) te gaan vereisen dat slechts in die gevallen rechtsbijstand wordt verleend wanneer partijen bij de wet verplicht zijn gebruik te maken van buitengerechtelijke procedures, dan wel wanneer de partijen bij het geschil door de rechter naar een dergelijk middel zijn verwezen.

de afwezigheid van vergelijkbare regels, zoals bij een afwijzing van een verzoek om rechtsbijstand, bij wijzigingen, intrekkingen of herzieningen van de rechtsbijstand.

2. De Europese wetgever heeft niet de gelegenheid te baat genomen regels uit te vaardigen m.b.t. de omvang van afdoende budgetten en financiering van de rechtsbijstand. Dit is nochtans essentieel, willen de door haar uitgevaardigde minimumnormen een kans op slagen inhouden. Ook de wijze van financiering en de al of niet gedeeltelijke bijdrage te betalen door de begunstigde, de tenlastelegging van de kosten t.o.v. de in het ongelijk gestelde partijen en de exacte voorwaarden en gevallen van terugvordering t.a.v. een begunstigde, worden niet – minstens niet op uniforme wijze – geregeld. Opnieuw wordt aan de lidstaten de vrijheid gelaten nationale – en derhalve niet-uniforme – regels uit te vaardigen.

3. Niettegenstaande de Europese wetgever, de aanzet kreeg vanwege de Europese Commissie, in diens voorstel van Richtlijn, tot het benadrukken van de rol van de advocatuur, diens uitgesproken competentie en mogelijkheden om te participeren in het rechtsbijstandssysteem, heeft zij deze opportuniteit terzijde geschoven en heeft zij minstens geen volwaardig alternatief ontwikkeld. Een adequate toegang tot de rechter en een kwalitatief rechtsbijstandssysteem vereist nochtans de tussenkomst van advocaten – al was het maar omdat deze beroepsgroep over voldoende know-how beschikt om de door de Europese wetgever uitgevaardigde minimumvoorschriften daadwerkelijk te concretiseren.

[1] Hierna genoemd Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003

[2] Reeds werd geoordeeld dat dit niet noodzakelijk een advocaat dient te zijn. Het is voldoende dat de burger bijstand krijgt van iemand die hem in zijn concrete situatie effectief kan helpen (E.C.R.M., nr. 509/59, 14 december 1959, Yearbook of the European Convention on Human Rights 1960, 174).

[3] Conclusies van de Europese Raad van Tampere – Bull. 10-1999, punt I.9.

[4] Groenboek van de Commissie over rechtsbijstand in burgerlijke zaken : problemen bij grensoverschrijdende geschillen – COM(2000) 51 en Bull. 1/2-2001. Hierna genoemd Groenboek van de Commissie van 9 februari 2000.

[5] Weze reeds hier opgemerkt dat de Commissie in zijn Groenboek een eigen omschrijving hanteert van rechtsbijstand, m.n. :

het kosteloos of tegen verminderd tarief verstrekken van juridisch advies of vertegenwoordigen voor de rechter door een advocaat ;

gedeeltelijke of volledige vrijstelling van andere kosten die normaal gesproken in rekening worden gebracht, zoals gerechtskosten ;

rechtstreekse financiële bijstand voor alle mogelijke proceskosten, zoals honoraria van advocaten, gerechtskosten, kosten van getuigen, kosten van de winnende partij die door de verliezende partij moeten worden betaald, enz.

[6] Hierna genoemd Voorstel van Richtlijn van de Raad (ingediend door de Commissie) van 30 april 2002.

[7] Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het “Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende zaken,door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand en andere financiële aspecten van civiele procedures” (PB C 221 van 17.9.2002 en Bull. 5-2002).

[8] Advies van het Europees Parlement, Bull. 9-2002. Verslag van het Europees Parlement van 17 september 2002 over het voorstel van de Commissie met het oog op de aanneming van een Richtlijn van de Raad tot verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende zaken,door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand en andere financiële aspecten van civiele procedures (Comm(2002)13-C5-0049/2002-2002/0020(CNS)), inhoudende een advies van de Commissie Vrijheden en Rechten van de Burgers, Justitie en Binnenlandse Zaken, en een advies van 10 september 2002 van de Commissie Juridische Zaken en Interne Markt. Hierna genoemd Verslag van het Europees Parlement van 17 september 2002.

[9] Publicatieblad Nr. L 026 van 31 januari 2003, blz. 0041 – 0047.

[10] De Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003 is daarmee in overeenstemming met art. 1.1. van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Voornoemde Verordening (EG) nr. 44/2001 – in werking getreden op 1 maart 2002 – is niet van toepassing op (a) de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen, (b) het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures, (c) de sociale zekerheid, en (d) de arbitrage. Het komt ons voor dat inzake personen- en familierecht, huwelijksvermogenrecht, erfrecht en inzake insolventieprocedures, het recht op rechtsbijstand en de minimumgaranties uit de Richtlijn 2003/8/EG van 27 januari 2003 toepasselijk zijn.

[11] De niet-uitsluiting van het consumentenrecht is evident, om redenen dat dit in verband dient gebracht te worden met de Richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (Richtlijn 98/27/EG van 19 mei 1998). Die Richtlijn voorziet in de mogelijkheid dat “bevoegde instanties”, erkend door de lidstaten, vorderingen tot staking instellen op het gehele grondgebied van de Gemeenschap. De mogelijkheid dat die organisaties rechtsbijstand krijgen, is in overeenstemming met de verwezenlijking van de doelstellingen van de Richtlijn van 1998.

[12] Daarbij kan specifiek verwezen worden naar de asielzoekers in de onderscheiden lidstaten. In dit verband kan verwezen worden naar Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten. Daarin is o.m. bepaald :

onder art. 5.1. : de lidstaten zorgen ervoor dat asielzoekers informatie verkrijgen over organisaties of groepen van personen die specifiek rechtsbijstand verlenen en over organisaties die hulp kunnen bieden of informatie kunnen verstrekken over de opvangvoorzieningen, waaronder medische zorg ;

onder art. 21 voorziet dat de lidstaten ervoor zorgen dat tegen negatieve beslissingen op grond van de voornoemde Richtlijn of beslissingen op grond van verblijf- en bewegingsvrijheid (o.m. toekenning van materiële opvangvoorzieningen) die individuele gevolgen hebben voor asielzoekers, beroep kan worden aangetekend volgens de in de nationale wetgeving neergelegde procedures. De nadere regels voor toegang tot rechtsbijstand in dergelijke gevallen, worden in het nationale recht vastgesteld.

Deze Richtlijn dient in werking te treden uiterlijk op 6 februari 2004.

[13] Voor wat betreft het verschaffen van advies in de precontentieuze fase, als adequate vorm van rechtsbijstand, dienen de lidstaten uiterlijk op 30 mei 2006 hun nationaal recht aan de Richtlijn dienaangaande te confirmeren.

[14] Daarbij kan verwezen worden naar het Groenboek van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 19 april 2002, betreffende alternatieve wijzen van geschillenbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht. Terzake wordt verstaan, die geschillen dewelke door een neutrale derde worden gevoerd, met uitzondering van arbitrage in de eigenlijke zin. Onder ADR, ofwel Alternative Dispute Resolution (ofwel mediation of conciliaton), behoort niet het deskundigenonderzoek – dit is geen wijze van geschillenbeslechting maar een procedure die erin bestaat dat een beroep op een expert wordt gedaan – noch systemen voor de behandeling van klachten door beroepsgroepen ter beschikking van de consument gesteld (deze procedures worden niet gevoerd door derden), noch systemen van geautomatiseerde negotiatie (dit zijn technische instrumenten, voorgesteld door dienstverrichters op het gebied van de informatiemaatschappij).

[15] Daaronder wordt o.i. begrepen, o.m. kosten van deskundigen, kosten en honoraria en erelonen voor curatoren, vereffenaars, … voor zover zij door de Rechtbank zijn aangesteld of gemandateerd.

[16] Er kan daarbij verwezen worden naar het arrest AIREY van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 11 september 1979, alwaar het Hof voorhield “En outre pareil procès, indépendamment des problèmes juridiques délicats qu’il comporte, exige la preuve d’un adultère, de pratiques contre nature ou, comme en l’occurrence, de cruauté ; pour établir les faits, il peu y avoir lieu de recueillir la déposition d’experts, de rechercher des témoins, de les citer et de les interroger. De surcroît, les différends entre conjoints suscitent souvent une passion peu compatible avec le degré d’objectivité indispensable pour plaider en justice. Pour ces motifs, la Cour estime très improbable qu’une personne dans la situation de Mme Airey puisse défendre utilement sa propre cause. (…) La Cour en déduit que la possibilité de comparaître en personne devant la High Court n’offre pas à la requérante un droit effectif d’accès.”

[17] Zo zou dit volgens de Commissie bereikt kunnen worden door middel van de verplichting om de gehanteerde criteria te specificeren en bekend te maken, niet allen in de staat waar het proces plaatsvindt, maar ook in de andere lidstaten. Dit zou kunnen geschieden via de bevoegde autoriteiten die zijn aangewezen in het kader van de Overeenkomst van de Raad van Europa van 1977 inzake het verzenden van verzoeken om rechtsbijstand.

[18] Bedoeling van het Europees Parlement was de samenhang tussen rechtsbijstand en zaak te benadrukken.

[19] Daarbij kan verwezen worden naar het Belgische systeem van art. 508/20, § 2 Ger. Wb.

[20] Toegepast bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk

[21] Toegepast bijvoorbeeld in Duitsland en in Zweden. In België wordt momenteel een zelfde principiële discussie gevoerd, en meerbepaald wordt nagegaan in hoeverre geen verplichte rechtsbijstandsverzekering, als aanhangsel aan de familiale verzekering, dient ingevoerd te worden.

De vraag kan gesteld worden of een verplichte rechtsbijstandsverzekering wenselijk is in België :

Definitie. De rechtsbijstandsverzekering is “een verzekeringsovereenkomst waarbij de verzekeraar zich verbindt diensten te verrichten en kosten op zich te nemen, ten einde de verzekerde in staat te stellen zijn rechten te doen gelden, als eiser of als verweerder, hetzij in een gerechtelijke, administratieve of andere procedure, hetzij los van enige procedure” (Art. 90 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, B.S. 20 augustus 1992).

(Le contrat d’assurance de la protection juridique est un contrat d’assurance par lequel l’assureur s’engage à fournir des services et à prendre en charge des frais afin de permettre à l’assuré de faire valoir ses droits en tant que demandeur ou défendeur, soit dans une procédure judiciaire, administrative ou autre, soit en dehors de toute procédure.)

Minister Laurette ONKELINX, toenmalig Vice-Eerste Minister en Minister van Werkgelegenheid en Gelijke-Kansenbeleid en huidig minister van Justitie, bereidde in de legislatuur 1999-2003 een voorontwerp van wet voor op de verzekeringsovereenkomst voor juridische bescherming ten einde de rechtstoegang te verbeteren.

De Belgische regering bepaalde in het Federaal Veiligheids- en Detentieplan van de minister van Justitie van 31 mei 2000 en de Federale beleidsverklaring van 17 oktober 2000 dat de toegankelijkheid van de justitie moet verbeterd worden. Er zou gewerkt worden in de richting van een volledige of gedeeltelijke ten laste neming van procesgebonden kosten. De ten laste neming kan op twee manieren verlopen :

Ofwel door de betaling van een verplichte jaarlijkse bijdrage : de burger is aangesloten bij een ziekenfonds en is derhalve verzekerd voor een aantal procedures.

Ofwel door de burger aan te zetten tot het afsluiten van een rechtsbijstandverzekering tegen betaling van een aantrekkelijke verzekeringspremie.

Minister Laurette ONKELINX verkoos de laatste piste en werkte een en ander uit in een voorontwerp van wet (Voorontwerp van wet op de verzekeringsovereenkomst inzake rechtsbescherming ter bevordering van de toegang tot het gerecht, onuitg., versie 13 december 2002.).

Samengevat houdt het voorontwerp in dat de burger wordt aangezet tot het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst juridische bescherming, door in alle verzekeringsovereenkomsten met een dekking extracontractuele burgerlijke aansprakelijkheid betreffende de persoonlijke levenssfeer (‘familiale verzekering’) de integratie van een overeenkomst juridische bescherming verplicht te maken. De verzekering juridische bescherming wordt dus op zich niet verplicht gemaakt maar wie een familiale verzekering afsluit of aanbiedt, is verplicht er een dekking juridische bescherming bij te nemen.

De indieners rekenen erop dat de huidige familiaal verzekerden de uitbreiding van de dekking naar de kosten van juridische bescherming, en ook de verhoging van de premie, meestal zullen aanvaarden waardoor de grote meerderheid van de bevolking verzekerd zal zijn voor juridische bescherming.

De Koning bepaalt de minimumvoorwaarden waaraan de gewaarborgde toegang tot het gerecht moet beantwoorden, net als de maximumpremie die daarop betrekking heeft (Art. 4 van het voorontwerp van wet).

In het voorontwerp van wet wordt aan twee categorieën vrijstelling verleend van verplichte rechtsbijstandverzekering :

· de personen die voldoen aan de voorwaarden tot toekenning van de kosteloze juridische bijstand ;

· de personen die reeds een afzonderlijke verzekering voor juridische bescherming hebben genomen.

Het nemen van een verzekering juridische bescherming (hetzij in combinatie met een familiale verzekering, hetzij afzonderlijk) wordt gestimuleerd door de toekenning van een belastingskrediet dat niet hoger mag zijn dan de premie en maximum € 40,00 kan bedragen (Art. 10 van het voorontwerp van wet).

[22] Zoals blijkt uit de resultaten van een vragenlijst die de Commissie in augustus 1999 verzond naar de verschillende lidstaten.

[23] Deze informatiebladen zijn online consulteerbaar op http://europa.eu.int/citizens

Fédération des barreaux d’Europe