Droit d´établissement Fédération des Barreaux d’Europe

Droit d´établissement

La transposition de la directive visant à faciliter le libre établissement d´avocats dans les états membres de l´Union Européenne. Rapports nationaux présentés aux Rencontres de Barcelone 2001, organisés par l´Ordre des Avocats de Barcelone avec la collaboration de la FBE.

LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT DE L’AVOCAT EN EUROPE

(La directive établissement 98/5/CE du 16 février 1998)

par

Georges-Albert DAL

ancien bâtonnier de Bruxelles

ancien président de la F.B.E.

professeur à l’université catholique de louvain

Lucette DEFALQUE

avocat

chargée d’enseignement à l’université libre de bruxelles

I. Introduction

1. Les chemins de l’Europe sont marqués de longues périodes de gestation, faites d’études, de travaux, de concertations, mais aussi de palabres, de disputes, de surplace, suivis de quelques temps forts, où l’on a soudain le sentiment que les choses progressent. Pour l’euro, il en a été ainsi le 1er janvier 1999, et il en sera encore plus ainsi le 1er janvier 2002. Pour la profession d’avocat, c’est l’année 1998 qui est à marquer d’une pierre blanche puisque, après dix-huit années d’efforts, elle a vu entrer en vigueur le 14 mars 1998[1], jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes[2], la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil « visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise », plus simplement nommée « directive établissement ».

L’objet de cette contribution[3] est de tenter un commentaire de cette directive, après l’avoir située dans son contexte institutionnel et historique, en hommage à un éminent confrère, qui a exercé avec talent les fonctions de secrétaire de l’Ordre des avocats du barreau de Bruxelles, et de bâtonnier du barreau de cassation.

2. Le droit d’établissement est, avec la prestation de services, la seconde forme d’activité professionnelle des indépendants et plus particulièrement celle des titulaires de professions libérales.

L’espace européen sans frontières intérieures comporte la faculté pour tout professionnel qualifié de fournir ses services dans un autre Etat membre que celui où il est établi, mais également de s’établir dans un Etat membre autre que celui où il a acquis sa qualification professionnelle[4].

La libre circulation des services constitue l’une des quatre libertés dont la réalisation est prévue dans le cadre de l’espace sans frontières que comporte le marché intérieur[5]. Elle avait certes été conçue par les auteurs du traité de Rome comme une liberté subsidiaire[6] par rapport aux trois autres grandes libertés[7]. Mais avec la transformation de la société et le développement du secteur tertiaire, les services sont devenus un élément clef du marché intérieur.

C’est pourquoi, la Cour de justice a relativisé le caractère résiduaire des services depuis 1993, soulignant leur importance dans la réalisation du marché unique. La Commission européenne a pris appui sur cette jurisprudence pour proposer et arrêter les dispositions nécessaires pour faciliter la fourniture de services d’un Etat à un autre, que ce soit à titre temporaire ou sous une forme plus permanente.

C’est dans ce contexte général que s’inscrivent les mesures destinées à faciliter la libre prestation des services et le droit d’établissement des professions libérales en général (II), et des avocats en particulier (III)[8].

3. La libre prestation des services, la libre circulation des personnes et le droit d’établissement ont en commun qu’ils affectent le déplacement des sujets de droit, personnes physiques ou morales[9], qui sont susceptibles de rencontrer des obstacles identiques : nationalité, qualification professionnelle, entrée et séjour.

Par conséquent, les institutions communautaires ont tenté d’apporter des solutions similaires aux problèmes rencontrés par différents professionnels qualifiés, souhaitant exercer leur profession dans un autre Etat membre, que ce soit sous le statut de travailleur salarié, de prestataire de service, ou au moyen d’un établissement durable. Ainsi, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes opère un rapprochement croissant des conditions juridiques applicables à la libre prestation des services d’une part, et au droit d’établissement d’autre part[10].

II. Dispositions communes visant à faciliter le droit d’établissement

et la libre prestation des professions libérales

4. Pour les professions libérales autres que celles d’avocat, les directives qui ont été prises couvrent à la fois le droit d’établissement et la prestation des services[11], de même que la reconnaissance des diplômes, la moralité, l’honorabilité et la solvabilité, la discipline professionnelle, le port du titre, les services d’information[12].

5. La reconnaissance des diplômes a fait l’objet d’une directive du Conseil du 21 décembre 1988[13] relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans (dite directive "diplômes" ou "Bac + 3").

Ce texte a pour objectif de faciliter l’exercice effectif du droit d’établissement par les titulaires des professions libérales, notamment par les avocats. La directive fait partie d’un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur élaboré par la Commission à la suite du célèbre arrêt Reyners[14]. La Cour de justice a considéré dans cet arrêt que l’article 52 du traité de Rome[15] constitue une disposition directement applicable depuis la fin de la période de transition prévue par le traité, c’est-à-dire depuis le 1er janvier 1970. Pour la Cour, les directives communautaires ne pouvaient plus avoir pour objectif, après cette date, que l’exercice effectif du droit du libre établissement et non plus la mise en œuvre de la règle du traitement national.

La Commission a suivi les enseignements de cet arrêt de principe en retirant un certain nombre de propositions de directives qu’elle avait soumises au Conseil pour orienter son action vers la coordination des conditions d’accès aux professions libérales et leur exercice. C’est ainsi que, sur proposition de la Commission, le Conseil a adopté la directive "diplômes"[16].

III. Dispositions spécifiques aux avocats

6. La libre prestation de services par les avocats a été facilitée par la directive du 22 mars 1977[17]. Les dispositions de celle-ci ont été transposées en droit belge par la loi du 2 décembre 1992 et l’arrêt royal du 14 mars 1983, modifié par l’arrêté royal du 20 avril 1988, qui ont inséré dans le Code judiciaire les articles 477 bis à 477 sexies.

La directive s’applique exclusivement « aux activités d’avocat exercées en prestation de services »[18]. Est défini comme "avocat", toute personne habilitée à exercer ses activités professionnelles sous l’une des dénominations existant dans les différents Etats membres de la Communauté européenne[19]. Tout avocat doit faire usage de son titre professionnel exprimé dans la ou l’une des langues de l’Etat de provenance, avec l’indication de l’organisation professionnelle dont elle relève ou de la juridiction auprès de laquelle elle est admise en application de la législation de cet Etat[20].

Les activités relatives à la représentation et la défense d’un client en justice sont exercées dans l’Etat d’accueil dans les conditions applicables aux avocats établis dans cet Etat à l’exclusion de toute résidence ou d’inscription à une organisation professionnelle de cet Etat[21]. Toutefois, pour ce type d’activités, chaque Etat membre peut imposer à l’avocat prestataire de services :

d’être introduit auprès du président de la juridiction et du bâtonnier compétent dans l’Etat membre d’accueil selon les usages locaux ;

d’agir de concert soit avec un avocat autorisé auprès de la juridiction saisie, soit avec un avoué ou un procuratore[22].

Il convient cependant de relativiser la portée de ces obligations compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice[23].

Pour l’exercice de ce type d’activités, l’avocat respecte les règles professionnelles de l’Etat membre d’accueil, sans préjudice des obligations lui incombent dans l’Etat membre de provenance[24].

Pour l’exercice des activités autres que celles de représentation et défense en justice, l’avocat reste soumis aux règles professionnelles de l’Etat d’origine, mais il doit également respecter les règles régissant la profession dans l’Etat d’accueil, notamment celles concernant l’incompatibilité entre l’exercice de ces activités d’avocat et celui d’autres activités dans cet Etat, le secret professionnel, les rapports confraternels, les dispositions relatives aux conflits d’intérêt et celles en matière de publicité[25]. Toutefois, ces règles « ne sont applicables que si elles peuvent être observées par un avocat non établi dans l’Etat d’accueil et dans la mesure où leur observation se justifie objectivement pour assurer dans cet Etat, l’exercice correct des activités d’avocat, la dignité de la profession et le respect des incompatibilités ». Cette réserve ne semble toutefois pas avoir donné lieu à de grandes difficultés.

Pour résoudre la question épineuse de la double déontologie qu’impose la directive, le CCBE[26] a entrepris dès 1978 la rédaction d’un code de déontologie qui a été adopté le 28 octobre 1988. Ce code fait l’objet actuellement d’importantes propositions de modifications dont le principe a été adopté lors de la session plénière de Lyon du 27 novembre 1998[27]. A cette occasion, il avait été proposé que les dispositions du nouveau code ne s’appliquent plus uniquement aux rapports transfrontaliers entre avocats d’Etats membres différents, mais également aux rapports internes entre avocats d’un même Etat membre. Une telle extension du champ d’application du code de déontologie du CCBE aurait facilité la mise en œuvre de la directive "établissement". Elle n’a cependant pas été retenue.

L’autorité compétente de l’Etat d’accueil peut demander au prestataire de services d’établir sa qualité d’avocat. Le CCBE a établi un modèle européen de carte d’avocat qui est maintenant utilisé dans toute la Communauté européenne et permet d’assurer le respect de ces dispositions[28].

Les autorités compétentes de l’Etat d’accueil peuvent instruire une procédure disciplinaire à charge d’un avocat étranger prestataire de services. Toute disposition prise à ce titre doit être communiquée à l’autorité compétente de l’Etat de provenance en respectant le caractère confidentiel des renseignements fournis[29].

7. Le droit d’établissement est facilité quant à lui par deux directives : la directive "diplômes" du 21 décembre 1988[30], commune à toutes les professions libérales, et la nouvelle directive "établissement" du 16 février 1998[31], qui fait l’objet de cette étude.

8. La directive "diplômes" devait être transposée pour le 4 janvier 1991 au plus tard. Elle l’a été, souvent avec retard, et il est remarquable de constater que tous les Etats membres ont fait le choix de l’épreuve d’aptitude.

IV. La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes relative à la profession d’avocat

9. La Cour de justice des Communautés européennes a rendu une dizaine d’arrêt mettant en cause des avocats. Cette jurisprudence définit les principes généraux applicables à la prestation de services et à l’établissement des avocats. Ils constituent une référence précieuse pour l’application et l’interprétation des directives en la matière. Il nous semble donc utile de les rappeler succinctement, avant d’aborder l’examen de la directive « établissement ».

a) L’effet direct des articles 52 et 59 du traité de Rome

10. L’article 52, tout en prévoyant l’élimination, pour la fin de la période de transition[32], de toute discrimination entre ressortissants des Etats membres, s’inscrit, pour son exécution, dans le cadre des dispositions prévoyant l’établissement d’un "programme général", exécuté à son tour par un ensemble de directives.

Dans le célèbre arrêt Reyners déjà cité[33], la Cour a insisté sur l’importance fondamentale de l’article 52 du traité CEE qui fait partie des "principes" de la Communauté et interdit expressément toute discrimination en raison de la nationalité. Elle relève que les dispositions de mise en oeuvre de l’article 52 sont de deux ordres :

les premières visent à éliminer au cours de la période de transition, les obstacles qui s’opposent à la réalisation de la liberté d’établissement en ce qu’elles instaurent l’égalité de traitement ;

les secondes consistent à introduire dans la législation de chaque Etat membre, un ensemble de dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de cette liberté, en vue de favoriser l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de la Communauté dans le domaine des activités non salariées.

Dès lors :

« ...L’effet des dispositions de l’article 52 doit être déterminé dans le cadre de ce système ;

Attendu que la règle du traitement national constitue l’une des dispositions juridiques fondamentales de la Communauté ;

Qu’en tant que renvoi à un ensemble de dispositions législatives effectivement appliquées par le pays d’établissement à ses propres nationaux, cette règle est, par essence, susceptible d’être invoquée directement par les ressortissants de tous les autres Etats membres ;

Qu’en fixant à la fin de la période de transition la réalisation de la liberté d’établissement, l’article 52 prescrit ainsi une obligation de résultat précise, dont l’exécution devait être facilitée, mais non conditionnée, par la mise en oeuvre d’un programme de mesures progressives ;

Que le fait que cette progressivité n’ait pas été respectée, laisse entière l’obligation elle-même au-delà du terme prévu pour son exécution[34]. »

Ainsi, les directives visant à faciliter l’établissement des titulaires de professions libérales ne peuvent plus avoir pour but la mise en oeuvre de la règle du traitement national. Celle-ci est applicable depuis le 1er janvier 1970. Comme il a déjà été indiqué, la Commission a suivi les enseignements de cet arrêt de principe en retirant de nombreuses propositions de directives pour orienter son action vers la coordination des conditions d’accès aux professions libérales et à leur exercice. C’est ainsi qu’elle a proposé au Conseil l’adoption de la directive "diplômes"[35].

Dans un arrêt Van Binsbergen rendu la même année et concernant un mandataire non avocat[36], la Cour a confirmé l’effet direct de l’article 59 du traité. En effet, les articles 59 et 60 comportent « une obligation de résultat précise dont l’exécution par les Etats membres ne saurait être retardée ou compromise, même en l’absence des directives prévus aux articles 63 et 66 du traité ».

b) La règle du traitement national

11. La portée de ce principe, posé par le traité, en matière de droit d’établissement (article 52, 2 du traité) a été précisée par la Cour de justice dans les affaires Reyners et Thieffry[37].

Dans l’arrêt Reyners[38], la Cour avait considéré que la règle du traitement national constituait l’une des dispositions juridiques fondamentales de la Communauté.

Dans l’arrêt Thieffry, la Cour impose le respect de ce principe dans tous les cas de discrimination tant déguisée qu’apparente[39]. M. Thieffry, avocat au barreau de Bruxelles, s’était établi à Paris et avait obtenu la reconnaissance de l’équivalence de son diplôme belge avec la licence de droit français. Il avait ensuite obtenu le certificat d’aptitude à la profession d’avocat. L’Ordre des avocats à la Cour de Paris refusait son inscription au stage au motif qu’il n’était pas titulaire du diplôme exigé par la loi française, c’est-à-dire d’une licence de droit ou d’un doctorat de droit français.

Devant la Cour de justice, les autorités françaises avaient soutenu que la règle du traitement national n’était pas violée, tout ressortissant communautaire devant détenir un diplôme français tout comme les ressortissants français. Cette argumentation ne fut pas suivie par la Cour.

12. Le fait d’exiger le diplôme national prévu par la législation du pays d’établissement, alors que le diplôme que l’intéressé a obtenu dans son pays d’origine a fait l’objet d’une reconnaissance d’équivalence, constitue une restriction incompatible avec la liberté d’établissement. Dès l’instant où le bénéficiaire du droit d’établissement démontre qu’il a acquis à l’étranger des connaissances dans le domaine juridique équivalentes à celles consacrées par le diplôme en droit du pays d’accueil et que, sur la base de cette équivalence, il a été admis et reçu à un examen préparant spécialement à la profession d’avocat, toute directive de reconnaissance mutuelle au titre de l’article 57, 1, devient superflue et ne peut être une condition préalable à l’exercice de son droit d’établissement.

Dans ces conditions, l’exigence formelle d’un diplôme délivré par une institution d’enseignement du pays d’accueil n’a plus aucune justification objective et doit être considérée comme une restriction interdite au titre de l’article 52[40].

Le droit à l’établissement est garanti aussitôt que la reconnaissance de l’équivalence du diplôme est obtenue, même en l’absence des directives prévues par l’article 57 pour faciliter l’établissement des avocats[41].

La Cour ajoute que la liberté d’établissement s’opère dans le respect des règles professionnelles justifiées par l’intérêt général, notamment les règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité.

Elle se réfère ainsi aux conclusions conformes de l’avocat général Mayras qui avait, pour la première fois, suggéré le contrôle de la proportionnalité des mesures nationales réglementant l’établissement des titulaires de professions libérales[42]. Il avait souligné le caractère disproportionné des exigences posées par les autorités françaises alors même que M. Thieffry était titulaire d’un diplôme reconnu équivalent et avait obtenu le certificat d’aptitude à la profession d’avocat.

c) L’exception de l’article 55 du traité : activités participant à l’exercice de l’autorité publique

La liberté d’établissement, tout comme la libre prestation des services, comporte une exception pour les activités participant, même à titre exceptionnel, à l’exercice de l’autorité publique[43].

Lors de l’affaire Reyners, il avait été soutenu devant la Cour de justice que les avocats participaient à l’exercice de l’autorité publique puisqu’ils pouvaient siéger comme juges suppléants.

Au contraire, la Commission des Communautés européennes avait défendu une interprétation restrictive de l’exception, qui fut consacrée par la Cour : « L’exception à la liberté d’établissement prévue par l’article 55, alinéa 1, doit être restreinte à celle des activités visées par l’article 52 qui par elle-même, comporte une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique ; qu’en aucun cas, on ne saurait donner cette qualification dans le cadre d’une profession libérale comme celle de l’avocat, à des activités telles que la consultation et l’assistance juridique, ou la représentation et la défense des parties en justice, même si l’accomplissement de ces activités fait l’objet d’une obligation ou d’une exclusivité établie par la loi. »[44]

Cet arrêt est d’ailleurs conforme à la jurisprudence constante de la Cour suivant laquelle toute exception à l’une des libertés fondamentales du traité doit recevoir une interprétation restrictive et ce, notamment, pour réaliser l’objectif essentiel que représente l’établissement du marché commun[45].

d) Les règles professionnelles justifiées par l’intérêt général

13. Dans une série d’arrêts, la Cour admet que les règles professionnelles justifiées par l’intérêt général, notamment les règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de responsabilité et de contrôle, peuvent être appliquées par l’Etat d’accueil tant aux prestataires de services qu’aux candidats à l’établissement.

Ce principe est énoncé pour la première fois dans l’arrêt Van Binsbergen[46] dans lequel la Cour ajoute qu’ « un prestataire dont l’activité serait entièrement ou principalement tournée vers son territoire en vue de se soustraire aux règles professionnelles de l’Etat d’accueil, est justiciable du chapitre relatif au droit d’établissement et non de celui relatif aux prestations de services »[47], se référant ainsi au principe de la fraude à la loi.

Dans l’arrêt Thieffry, la Cour confirme que la liberté d’établissement doit être conciliée « avec l’application des règles professionnelles nationales justifiées par l’intérêt général, notamment les règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité, à condition que cette application soit faite de manière non discriminatoire »[48].

Dans l’affaire Gebhard[49], la Cour confirme que cette liberté s’exerce dans les conditions définies par la législation de l’Etat d’accueil et que l’accès à certaines activités, telle la profession d’avocat, peut être subordonnée au respect des dispositions d’intérêt général telles que les règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité.

Dans le même arrêt, la Cour fait référence à sa jurisprudence constante en matière de libre circulation des marchandises selon laquelle les restrictions posées par les Etats membres à l’accès de leur marché, doivent répondre à quatre conditions pour être conformes au traité[50] (et notamment au principe de proportionnalité appliqué pour la première fois dans l’arrêt Thieffry au domaine des services) :

1. les mesures restrictives doivent s’appliquer de manière non discriminatoire aux nationaux et aux étrangers ;

2. elles doivent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général ;

3. elles doivent être propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi ;

4. elles doivent être proportionnelles à cet objectif.

Cette jurisprudence est actuellement appliquée également à la libre prestation des services et au droit d’établissement[51].

Enfin, dans l’arrêt Reisburo Broede rendu le 12 décembre 1996[52], la Cour confirme que certaines règles professionnelles applicables à la profession d’avocat procurent « la nécessaire garantie d’intégrité et d’expérience aux consommateurs finaux des services juridiques et à la bonne administration de la justice ».

En l’espèce, la Cour devait se prononcer sur l’application de l’article 59 du traité à une réglementation nationale interdisant à des agences de recouvrement de créances, établies dans un autre Etat membre, de procéder à titre professionnel au recouvrement judiciaire des créances d’autrui, et réservant cette activité aux avocats.

La Cour confirme sa jurisprudence antérieure et notamment l’arrêt Gebhard[53] mais ajoute une précision importante quant à l’application des tests de nécessité et de proportionnalité à la libre prestation de services des avocats : « l’appréciation de la nécessité de réserver l’activité, à titre professionnel, de recouvrement judiciaire de créances, relève, dans l’état actuel du droit communautaire, de la compétence des Etats membres. Même si dans certains Etats membres, cette activité n’est pas réservée aux avocats, tout autre Etat est en droit de considérer que les objectifs poursuivis par l’interdiction ne peuvent pas être atteints par des moyens moins restrictifs. S’il est vrai qu’il n’existe pas en France de réglementation légale pour le bureau de recouvrement, le fait qu’un Etat membre impose des règles moins strictes que celles imposées par un autre Etat ne signifie pas que ces dernières soient disproportionnées et partant incompatibles avec le droit communautaire. »[54]

e) Le droit à l’établissement secondaire et l’obligation d’inscription dans l’Etat d’accueil

14. Par l’arrêt Klopp[55], la Cour a refusé de reconnaître que la règle française de l’unicité du cabinet était objectivement nécessaire et conforme à l’intérêt général. Cette disposition faisait obstacle à ce qu’un ressortissant communautaire ayant un premier établissement dans un Etat membre installe un établissement secondaire dans un autre Etat membre.

Elle a été considérée comme disproportionnée par rapport à l’objectif d’ordre public et de bonne administration de la justice qui était censée la justifier.

La Cour a estimé que, « même en l’absence de directive...l’article 52 s’oppose à ce que les autorités compétentes des Etats membres, refusent, conformément à la législation nationale et aux règles de déontologie qui sont en vigueur, à un ressortissant d’un Etat membre, le droit d’accéder à la profession d’avocat et d’exercer celle-ci du seul fait qu’il maintient en même temps un domicile professionnel dans un autre Etat membre »[56].

Dans les conclusions conformes précédant l’arrêt, l’avocat général Sir Gordon Slynn avait souligné que l’évolution des pratiques professionnelles condamnait irrémédiablement des règles qualifiées de déontologiques mais n’ayant plus la moindre justification objective (en l’espèce, la règle de l’unicité du cabinet se fondait sur la nécessité pour les autorités judiciaires et pour les clients de pouvoir joindre l’avocat à un endroit déterminé alors que les progrès des télécommunications permettent actuellement de contacter l’avocat à tout moment en quelque lieu qu’il se trouve).

15. L’arrêt Gullung[57], qui traite à la fois de la prestation de services et du droit d’établissement, a reconnu la légalité de l’obligation d’inscription des avocats à un barreau.

M. Gullung possédant la double la nationalité française et allemande, avait exercé les fonctions de notaire en France mais avait été radié pour des raisons disciplinaires. Il s’était alors inscrit comme Rechtsanwalt en Allemagne et avait également ouvert un bureau en France en qualité de "jurisconsulte," sans s’inscrire auprès du barreau local.

Dans son arrêt, la Cour rappelle que, « en l’absence de règles communautaires spécifiques, chaque Etat membre reste en principe libre de régler l’exercice de la profession d’avocat sur son territoire", "l’obligation d’inscription de l’avocat à un barreau, imposée par certains Etats membres, ...étant licite par rapport au droit communautaire, à la condition, toutefois, qu’une telle inscription soit ouverte aux ressortissants de tous les Etats membres sans discrimination"..."Cette obligation vise notamment à garantir la moralité et le respect des principes déontologiques ainsi que le contrôle disciplinaire de l’activité des avocats ; elle poursuit donc un objectif de protection »[58].

Cet arrêt a été considéré, à juste titre, comme fondamental[59]. Il permet notamment d’imposer, dans la directive "établissement", l’inscription obligatoire de l’avocat migrant auprès des autorités de l’Etat d’accueil[60].

f) L’équivalence des diplômes et des qualifications professionnelles

16. L’arrêt Vlassopoulou[61] oblige l’Etat d’accueil a prendre en considération les connaissances et qualifications acquises dans l’Etat d’origine pour apprécier l’équivalence des diplômes et de la formation lors d’une demande d’admission auprès d’un barreau de l’Etat d’accueil.

Pour la Cour, l’Etat d’accueil doit procéder « à une comparaison entre les compétences attestées par les diplômes et les connaissances et qualifications exigées par les règles nationales...cette procédure d’examen doit permettre...de s’assurer objectivement que le diplôme étranger atteste...de connaissances et qualifications sinon identiques, du moins équivalentes à celles attestées par le diplôme national. Cette appréciation de l’équivalence du diplôme étranger...doit être faite exclusivement en tenant compte du degré de connaissance et de qualification que ce diplôme permet de présumer...Dans le cas de la profession d’avocat, un Etat membre est donc fondé à procéder à un examen comparatif des diplômes en tenant compte des différences relevées entre les ordres juridiques nationaux concernés. Si...la comparaison ne révèle qu’une correspondance partielle entre ces connaissances et qualifications, l’Etat membre d’accueil est en droit d’exiger que l’intéressé démontre qu’il a acquis les connaissances et qualifications manquantes »[62].

Ainsi, en cas de correspondance partielle entre le diplôme étranger et le diplôme national, les connaissances acquises par une pratique professionnelle ou par l’accomplissement d’un stage doivent être également prises en compte.

Cet arrêt a été rendu sur conclusions conformes de l’avocat général Van Gerven qui a souligné que les Etats ne pouvaient pas imposer aux ressortissants communautaires des conditions d’accès inutilement multipliées ou aggravées[63]. Il serait contraire au principe de proportionnalité que les exigences de l’Etat d’accueil fassent double emploi avec les connaissances déjà acquises soit au cours d’un cycle d’études, soit encore par une pratique professionnelle ou l’accomplissement d’un stage[64].

La Commission européenne considère l’arrêt Vlassopoulou comme une décision de principe dans la mise en oeuvre de la directive "diplômes". Elle a notamment invoqué cette jurisprudence pour contraindre la Belgique à modifier le premier arrêté royal de transposition de la directive qui contenait des exigences manifestement contraires au principe de proportionnalité.

L’arrêt Vlassopoulou servira également de guide dans la transposition par les Etats membres de la directive "établissement", notamment quant à la mise en oeuvre de l’article 10 permettant à l’avocat migrant d’accéder au titre professionnel de l’Etat d’accueil moyennant une épreuve allégée.

g) La distinction entre "établissement" et "prestation de services"

17. Dans l’arrêt Gebhard déjà cité[65], la Cour a précisé la distinction entre la libre prestation des services et l’établissement. La notion d’établissement est une notion très large impliquant la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer de façon stable et continue à la vie économique d’un Etat membre autre que son Etat d’origine. Dans cette optique, les titulaires de professions libérales doivent avoir le droit de créer un autre domicile professionnel.

En revanche, la notion de prestation de services n’implique pas une participation stable et continue à la vie économique d’un autre Etat mais l’exercice d’une activité dans cet autre Etat à titre temporaire. Le caractère temporaire de la prestation s’apprécie non seulement en fonction de la durée de celle-ci mais également en fonction de la fréquence, la périodicité et la continuité. Le caractère temporaire de la prestation n’exclut pas la possibilité de se doter d’une certaine infrastructure notamment en bureau, dans la mesure où cette infrastructure est nécessaire pour accomplir la prestation.

La Cour précise que, dans le cas de M. Gebhard, avocat allemand qui résidait à Milan et voulait utiliser le titre de avvocato, les règles applicables sont bien celles de l’établissement puisque M. Gebhard exerçait de façon stable et continue son activité professionnelle d’avocat dans un Etat autre que son Etat d’origine et s’adressait aux ressortissants de l’Etat d’accueil (Italie) à partir d’un domicile professionnel dans cet Etat d’accueil.

La Cour rappelle ensuite que, conformément à l’article 52, 2ème alinéa, du traité de Rome, la liberté d’établissement s’exerce dans les conditions définies par la législation de l’Etat d’accueil. L’accès à certaines activités peut être subordonné au respect de dispositions d’intérêt général telles que les règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité.

Ces dispositions peuvent notamment prévoir que l’exercice d’une activité spécifique est réservée, selon les cas, aux personnes titulaires d’un diplôme déterminé, aux personnes relevant d’un ordre professionnel ou aux personnes assujetties à une certaine discipline ou à un certain contrôle. Les conditions d’utilisation des titres professionnels peuvent également être prescrites par de telles dispositions d’intérêt général.

Lorsque l’accès à une activité spécifique est ainsi subordonnée dans l’Etat d’accueil au respect de certaines conditions justifiées par l’intérêt général, le ressortissant d’un autre Etat membre doit s’y soumettre. Toutefois, lorsque l’Etat d’accueil apprécie l’accomplissement de ces conditions par le candidat ressortissant d’un autre Etat membre, il doit tenir compte du principe général de l’équivalence des diplômes et ne peut faire abstraction des connaissances et qualifications déjà acquises par l’intéressé dans son Etat d’origine, celles-ci devant être comparées avec les connaissances et qualifications exigées dans l’Etat d’accueil.

Les critères de distinction ainsi posés par la Cour pour distinguer l’établissement de la libre prestation des services serviront de guide dans l’appréciation par les barreaux d’une éventuelle fraude à la loi par des avocats "migrants" soucieux d’éviter les contraintes de la directive "établissement", notamment l’inscription obligatoire auprès du barreau d’accueil.

h) L’action de "concert" avec un avocat local pour les activités de représentation et de défense en justice

18. Dans deux arrêts en manquement[66], la Cour a interprété la faculté donnée aux Etats membres d’imposer à l’avocat étranger prestataire de services l’obligation d’agir en concert avec un avocat local pour les activités de représentation et de défense en justice. La Cour donne une interprétation restrictive de cette obligation imposée notamment par le droit belge[67]. L’obligation d’agir de concert ne peut être imposée pour l’exercice d’activités où l’assistance d’un avocat n’est pas requise ou bien n’est pas obligatoire.

Au surplus, les modalités de la concertation doivent être limitées à fournir à l’avocat étranger l’appui nécessaire pour agir dans un système juridictionnel différent de celui auquel il est habitué, tout en donnant au tribunal saisi l’assurance que l’avocat prestataire de services dispose effectivement de cet appui et est donc en mesure de respecter les règles procédurales et déontologiques applicables[68].

Dans l’affaire en manquement opposant la Commission à la France, la Cour a eu l’occasion de préciser la portée du principe de proportionnalité applicable à la législation de l’Etat d’accueil. Toutes les règles applicables à l’avocat exerçant de manière permanente sur le territoire de l’Etat d’accueil, c’est-à-dire au titre du droit d’établissement, ne sont pas nécessairement applicables au prestataire de services effectuant occasionnellement des prestations de caractère temporaire. Le test de proportionnalité doit donc être appliqué de manière nettement moins rigoureuse à la prestation de services qu’au droit d’établissement[69].

V. La directive établissement 98/5/CE du 16 février 1998

a) Genèse

18. Il est malaisé de résumer en quelques lignes près de dix-huit années de travaux du CCBE, de la Commission, du Conseil des ministres et du parlement européen. Il n’est cependant pas sans intérêt d’en retenir les étapes essentielles.

Le CCBE fut conscient dès 1980 de la nécessité d’une directive favorisant le droit d’établissement. La réponse à ces préoccupations fut donnée dès 1982 dans un projet de directive adopté à Athènes. Ce projet fut remis plusieurs fois sur le métier, et la tâche fut ensuite confiée à quatre éminents membres du CCBE, depuis lors devenus anciens présidents[70], qui furent désignés comme experts, chargés de rédiger la dernière version du projet, qui fut soumis au comité permanent des 4 et 5 septembre 1992, et voté à la session plénière de Lisbonne, le 23 octobre 1992.

20. Le projet de Lisbonne. Adopté par dix voix contre douze[71], ce projet permettait aux avocats de s’établir dans un autre Etat membre sous leur titre d’origine, et facilitait leur admission dans le barreau d’accueil, après un test d’aptitude ou une période de pratique dans le pays d’accueil. Les lignes de force du projet de Lisbonne étaient les suivantes :

obligation d’inscription des avocats désireux de s’établir dans un autre Etat membre auprès de l’autorité compétente de cet Etat,

application des règles professionnelles de l’Etat d’accueil aux activités de l’avocat « migrant » dans cet Etat,

contrôle disciplinaire par le barreau d’accueil des activités exercées par l’avocat « migrant » dans l’Etat d’accueil,

possibilité d’exercer dans l’Etat d’accueil les champs d’activités ouverts dans le cadre de la directive « prestation de services ».

Deux points, qui restaient controversés entre pays de droit civil et pays de common law - étant la possibilité de s’établir sous son titre d’origine, avec ou sans limitation dans le temps, sans une reconnaissance antérieure de la connaissance de la loi de l’Etat d’accueil, et de bénéficier d’une admission simplifiée au barreau d’accueil[72] -, firent l’objet d’un compromis : l’avocat inscrit sous son titre d’origine auprès de l’autorité compétente de l’Etat d’accueil, qui pouvait prouver une activité professionnelle effective et permanente d’une durée de trois ans dans cet Etat, et qui souhaitait acquérir le titre d’avocat de l’Etat d’accueil pouvait exiger de l’autorité compétente de cet Etat, qu’au regard des conditions d’admission de la directive « diplôme », elle prenne en compte l’expérience professionnelle acquise dans l’Etat d’accueil, aussi bien que ses connaissances et diplômes. Ceci devait permettre à l’intéressé d’être dispensé de tout ou partie de la période d’adaptation ou du test d’aptitude.

21. La proposition de la Commission de 1994. Après Lisbonne, la Commission européenne tarda à reprendre ce projet de directive, ou à en libeller un, dans la mesure où elle doutait de la nécessité d’un tel texte, pensant que la directive « diplômes » suffisait. Cette période d’hésitation eut un effet néfaste, en ce qu’elle vit la délégation française faire volte-face et cesser de soutenir des points essentiels de l’accord de Lisbonne, qu’elle avait cependant voté.

La Commission européenne, apparemment influencée par ce revirement, mit au point une proposition de directive qu’elle approuva le 21 décembre 1994 ; ce projet s’écartait sensiblement de l’accord de Lisbonne et comportait trois volets principaux :

a) le droit d’établissement sous le titre d’origine dans un Etat d’accueil était limité à 5 ans ;

b) au terme de cette période de transition maximale de cinq ans, l’avocat devait demander son admission au barreau de l’Etat d’accueil. Une telle admission était soit automatique (s’il justifiait d’une pratique effective et permanente d’au moins trois ans du droit national de l’Etat d’accueil), soit simplifiée (s’il justifiait d’une expérience professionnelle excluant le droit de l’Etat d’accueil, permettant un test d’aptitude allégé), soit ordinaire (en se soumettant au test d’aptitude de la directive « diplôme ») ;

c) le droit de s’établir dans un autre Etat membre était ouvert aux sociétés d’avocats contrôlées majoritairement par des avocats ressortissants d’Etats membres.

Cette proposition de directive de la Commission, influencée par la conception franco-espagnole de l’époque, impliquait donc l’obligation pour l’avocat concerné, au terme de la période de transition de cinq années, soit de s’intégrer purement et simplement au barreau d’accueil, soit de mettre fin à son établissement sous son titre d’origine dans l’Etat d’accueil.

22. Le compromis de Dresde de 1995. En 1995, la proposition de directive de la Commission avait été soumise au parlement européen, où les discussions allaient bon train, le CCBE et des barreaux nationaux faisant diverses propositions de modification.

Lors de la session plénière du CCBE qui s’est tenue à Dresde le 17 novembre 1995, un compromis fut trouvé, malgré l’opposition des délégations française, espagnole et luxembourgeoise. Ce compromis suggérait des amendements au texte de la Commission : d’une part, la limitation à 5 ans de la pratique dans l’Etat d’accueil sous le titre d’origine était supprimée et, d’autre part, le test d’aptitude de la directive « diplômes » était assoupli.

C’est peu après le vote de ce compromis que fut rendu l’arrêt Gebhard, déjà commenté,[73] qui eut une influence importante sur les travaux en ce qu’il faisait la distinction entre la prestation de services et l’établissement.

23. Le vote du Parlement européen du 19 juin 1996. Le 26 janvier 1996, la commission des affaires juridiques et des droits politiques du Parlement européen, adopta le « rapport Fontaine[74] », qui faisait référence tant au compromis de Dresde qu’à l’arrêt Gebhard. Le 24 avril 1996, le rapport Fontaine fut amendé, permettant la pratique indéfinie dans l’Etat d’accueil sous le titre d’origine. Le 19 juin 1996, le Parlement européen adopta à une large majorité le texte amendé, en première lecture.

Le texte ainsi voté fut renvoyé à la Commission, qui en assura la publication le 24 septembre 1996, et le soumit au groupe de travail sur les questions économiques du Conseil des ministres.

24. L’accord politique du Conseil des ministres du 21 mai 1997. Ce groupe de travail se réunit à plusieurs reprises entre décembre 1996 et mars 1997 ; de multiples propositions d’amendements ou des réserves furent faits. Le texte consolidé d’une position commune du Conseil des ministres fut soumis au groupe de travail le 21 mars 1997 et des réunions du Comité des représentants permanents (Coreper) eurent lieu les 14 et 23 avril 1997.

Le Coreper soumit un texte au Conseil des ministres le 25 avril 1997 et, le 21 mai 1997, le Conseil des ministres (marché intérieur) trouva un accord politique sur ce texte (seul le Grand-Duché de Luxembourg restant irréductiblement opposé à l’accord). La traduction du texte de l’accord ayant été faite dans les 11 langues officielles de la Communauté, le Parlement européen put - enfin ! - voter en seconde lecture le texte de la directive, qui fut signée le 16 février 1998 par les présidents du Parlement européen et du Conseil des ministres.

25. Le résumé de ce long cheminement peut entraîner deux sortes de réactions, les une négatives (comment expliquer qu’il ait fallu dix-huit ans pour en arriver à une solution, complexe dans son libellé, mais relativement proche finalement, des premiers projets ?), les autres positives (malgré des oppositions radicales tenant à des systèmes juridiques et à des traditions opposées, la volonté commune a finalement été la plus forte et un pan important de l’édifice qu’est le barreau européen sera en place au plus tard le 14 mars 2000)[75].

Les deux sont sans doute justifiées ; observons toutefois que la solution finalement retenue n’est pas fondamentalement différente de celle qui avait été imaginée d’emblée. Ces longues années de controverses ont sans doute permis des améliorations, mais aussi beaucoup de complications[76].

26. Le comité ad hoc établissement du CCBE. Il appartient maintenant aux Etats membres de prendre les dispositions légales et réglementaires voulues pour transposer en temps utile la directive dans les quinze droits internes. Afin de favoriser l’exécution, aussi cohérente et harmonieuse que possible, d’un texte complexe, le CCBE a créé un comité chargé de la mise au point de recommandations pour la transposition de la directive ; ces recommandations sont accompagnées de modèles de formulaires d’inscriptions suggérés aux barreaux, et d’un document proposant une interprétation de la directive. Elles sont annexées au présent texte. Le comité établissement réunit toute la documentation disponible et se tient au courant des problèmes que pose la transposition de la directive dans les Etats membres. Il émet des avis, à la demande des barreaux ou d’avocats.

b) La directive « établissement »

27. Champ d’application ratione materiae : (1) l’établissement. L’article 1, alinéa 1, de la directive précise qu’elle vise « l’exercice permanent de la profession d’avocat » et son alinéa 4 qu’elle ne vise pas « les prestations de services qui font l’objet de la directive 77/249 ».

La distinction entre l’établissement et la prestation de services revêt donc toute son importance. En effet, les obligations imposées par la directive « établissement » sont sensiblement plus contraignantes que celles qu’impose la directive « prestation de services ». Les critères posés par l’arrêt Gebhard[77], notamment la fréquence, la périodicité et la continuité de l’activité au-delà de la simple existence d’une infrastructure devront être appliqués par les autorités professionnelles locales pour déceler une éventuelle fraude à la loi[78].

28. Champ d’application ratione materiae : (2) l’établissement sous son titre d’origine. L’établissement de l’avocat dans plusieurs Etats membres de l’Union européenne peut prendre deux formes.

Dans la première, l’avocat, qui remplit les conditions d’accès à la profession dans deux ou plusieurs Etats membres, est inscrit à plusieurs barreaux. Il exerce la profession au départ de plusieurs cabinets, et sous divers titres d’origine[79].

Cette hypothèse se rencontre déjà ; elle a été facilitée par l’entrée en vigueur de la directive « diplômes », qui permet de voir reconnaître le diplôme d’un Etat membre dans un autre, moyennant un examen d’aptitude. Cette possibilité reste ouverte à l’avenir, et elle n’entre pas dans le champ d’application de la directive « établissement ».

Celle-ci ne vise que la seconde forme d’établissement dans un Etat membre d’accueil : tout avocat ressortissant d’un Etat membre a en effet le droit d’exercer la profession à titre permanent dans un autre Etat membre sous son titre professionnel d’origine[80], moyennant une inscription obligatoire auprès de l’autorité compétente de l’Etat membre d’accueil[81].

29. Champ d’application ratione personae : (1) l’avocat. Les bénéficiaires de la directive sont les avocats ressortissants d’un Etat membre et habilités à exercer leurs activités professionnelles sous l’un des titres professionnels mentionnés à l’article 1.2.

La directive ne précise pas si l’avocat bénéficiaire du droit d’établissement doit avoir terminé sa formation professionnelle avant de pouvoir s’établir dans un autre Etat membre et la confusion est entretenue à cet égard par le fait que les titres figurant à l’article 1er, 2ème alinéa, peuvent être utilisés dans certains Etats membres avant même que ne soit terminée la formation professionnelle[82].

Il nous semble toutefois que seul l’avocat ayant complété sa formation professionnelle doit être considéré comme bénéficiaire de la directive.

D’une part, le principe général posé par l’article 52 est celui de l’égalité de traitement et la liberté d’établissement suppose donc que celui qui s’en prévaut ait bénéficié d’une formation professionnelle complète dans son Etat d’origine. Ce principe résulte également de la directive "diplômes"[83].

D’autre part, le texte même de la directive conforte cette interprétation : le troisième considérant fait référence aux "avocats pleinement qualifiés" tandis que l’article 1er, alinéa 1, définit son objet comme étant de faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat autre que celui où a été acquise la qualification professionnelle.

Notre interprétation paraît rejoindre l’opinion majoritaire[84]. Cette restriction du droit d’établissement à l’avocat "pleinement qualifié" devrait avoir pour effet d’amener les différentes autorités professionnelles intéressées à harmoniser les conditions de stage et de formation professionnelle. Des travaux en ce sens ont débuté tant au sein du CCBE qu’au sein de la Fédération des Barreaux d’Europe[85]. Le seul Etat membre à ne pas imposer d’obligation de stage ou de formation est l’Espagne mais il semblerait que les autorités professionnelles espagnoles souhaitent modifier cet état de chose et s’aligner sur la situation existant dans les autres Etats.

30. Champ d’application ratione personae : (2) ressortissant d’un Etat membre. Le droit d’établissement est ainsi limité aux ressortissants d’un Etat membre de la Communauté européenne conformément d’ailleurs au texte de l’article 52 du traité. On notera que la jurisprudence de la Cour de justice a interprété le critère de nationalité de manière favorable au demandeur. Ainsi, il suffira que la nationalité d’un des Etats membres soit acquise par celui-ci au moment où il veut exercer son droit à l’établissement pour qu’il bénéficie de l’article 52[86]. Si une personne possède deux nationalités, il faudra retenir celle qui est la plus favorable à l’intéressé pour qu’il puisse bénéficier du droit communautaire[87].

31. Le principe du droit d’établissement sous son titre d’origine. L’avocat ainsi établi sous son titre professionnel d’origine (voir n° 32) peut exercer les mêmes activités professionnelles que les avocats de l’Etat membre d’accueil[88] (n° 33), à condition d’être inscrit dans le barreau d’accueil (n° 34) et de respecter les règles professionnelles tant de l’Etat membre d’origine que de l’Etat membre d’accueil[89] (n° 37). A terme, son assimilation dans le barreau d’accueil (n° 38) est grandement facilitée.

32. L’usage du titre professionnel d’origine. L’utilisation des titres professionnels fait l’objet de différentes dispositions. L’exercice sous le titre professionnel d’origine implique l’utilisation de ce titre dans la ou l’une des langues officielles de l’Etat d’origine mais de manière intelligible et susceptible d’éviter toute confusion avec le titre professionnel de l’Etat d’accueil[90].

Dès lors, l’Etat d’accueil pourra exiger que l’avocat migrant ajoute à son titre d’origine la mention de l’organisation professionnelle dont il relève. Il pourra également exiger que l’avocat fasse mention de son inscription auprès de l’autorité compétente de l’Etat d’accueil.

La directive ne donne aucune précision quant à la possibilité d’ajouter à ces mentions une traduction ou encore, pour les avocats grecs, la possibilité d’utiliser les caractères romains. Il semblerait que les autorités compétentes de l’Etat d’accueil puissent réglementer ces points.

L’avocat migrant qui a fait usage de la faculté d’assimilation dans la profession d’avocat de l’Etat d’accueil[91] a, quant à lui, le droit de faire usage du titre professionnel de l’Etat d’accueil tout en continuant, s’il le souhaite, à faire usage de l’Etat du titre d’origine.

33. Le domaine d’activité de l’avocat migrant. Le domaine d’activité ouvert à l’avocat migrant régulièrement inscrit sous son titre professionnel d’origine est, en règle, celui de l’avocat de l’Etat d’accueil. Dès son inscription, il peut notamment donner des consultations juridiques non seulement dans le droit de son Etat d’origine mais également en droit communautaire, en droit international et dans le droit de l’Etat d’accueil.

Toutefois, le droit d’exercer les mêmes activités professionnelles que les avocats du barreau d’accueil peut être soumis à deux restrictions.

Tout d’abord, par application du principe général de l’égalité de traitement, l’Etat d’accueil pourra interdire à l’avocat migrant d’accomplir des actes réservés à des professions différentes de celles d’avocat, même s’il peut accomplir de tels actes dans son Etat d’origine[92]. Il en serait ainsi, par exemple, d’actes qui sont en Belgique le monopole des notaires ou des avocats à la Cour de cassation qu’un barrister ou un solicitor peut accomplir au Royaume-Uni.

Ensuite, tout comme dans la directive "prestation de services", l’Etat d’accueil peut imposer aux avocats exerçant sous leur titre professionnel d’origine d’agir de concert avec un avocat local pour l’exercice des activités relatives à la représentation et la défense en justice.

Toutefois, la portée de cette obligation d’agir de concert est sensiblement étendue par rapport à la directive "prestation de services" et à son interprétation par la Cour de justice dans les deux arrêts en manquement déjà mentionnés[93]. En effet, la directive autorise l’Etat d’accueil à imposer l’action "de concert" avec un professionnel de l’Etat d’accueil (avocat ou avoué auprès de la juridiction concernée) pour l’exercice des activités de représentation et de défense d’un client en justice, dès que l’Etat d’accueil "réserve ses activités aux avocats exerçant sous le titre professionnel de cet Etat"[94]. Il semblerait donc que cette obligation vaut dès que les avocats ont l’exclusivité de la représentation et de la défense, qu’il soit obligatoire ou non d’être représenté ou assisté, autrement dit devant la plupart des juridictions.

Comme le fait remarquer M. Pertek, le champ d’application de l’obligation passera ainsi du domaine du monopole "renforcé" à celui du monopole "simple" comportant l’exclusivité au profit des membres de la profession[95].

Aucune limitation de durée n’est fixée pour cette obligation de concert, qui paraît donc applicable aussi longtemps que l’avocat migrant exerce sous le titre professionnel d’origine.

34. L’inscription obligatoire. L’inscription de l’avocat migrant auprès de l’autorité compétente de l’Etat d’accueil est obligatoire. La directive consacre ainsi la solution retenue par la Cour de justice dans l’arrêt Gullung[96]. Cette obligation d’inscription nécessite certaines adaptations à la réglementation applicable aux avocats dans les pays où ceux-ci ne sont jusqu’à présent pas tenus de s’inscrire à une organisation professionnelle (Danemark et Suède notamment). Elle devrait être strictement respectée puisqu’elle constitue pour le consommateur la garantie du respect des valeurs fondamentales de la profession et du contrôle de celle-ci par l’autorité locale. Certains Etats membres envisagent donc d’assortir cette obligation de sanctions pénales[97].

Au Royaume-Uni ou en Irlande, l’avocat migrant doit s’inscrire soit auprès de l’autorité compétente pour la profession de barrister ou d’advocate, soit auprès de la Law Society compétente pour la profession de solicitor[98].

L’inscription se fait sur la base de l’attestation d’inscription de l’avocat migrant auprès de l’autorité compétente de l’Etat membre d’origine et moyennant l’information de cette autorité[99].

L’autorité de l’Etat membre d’accueil peut exiger que l’attestation n’ait pas, lors de production, plus de trois mois de date[100]. Par contre, cette autorité n’a aucune compétence de vérification de l’attestation produite. Conformément au principe de reconnaissance mutuelle ayant servi de fondement à l’harmonisation "nouvelle approche", elle doit faire confiance à l’autorité de l’Etat d’origine.

L’objet de la directive étant de permettre l’établissement dans l’Etat d’accueil d’un avocat pleinement qualifié dans son Etat d’origine et inscrit dans cet Etat, il en résulte que l’avocat migrant doit obligatoirement conserver une inscription dans son Etat d’origine. Il pourra être amené à produire la preuve de cette inscription ou de son renouvellement à toute demande de l’autorité de l’Etat d’accueil.

35. La directive est muette quant à la question des droits d’inscription. L’avocat migrant peut donc parfaitement se voir demander des droits d’inscription entiers tant dans l’Etat d’origine que dans l’Etat d’accueil. Cette question n’a pas échappé au groupe de travail ad hoc du CCBE, qui en a fait sa première recommandation, ainsi libellée :

« Tous les avocats (au sens de l’article 1.2 (a)) demandant leur inscription conformément à l’article 3 payeront un droit d’inscription à l’autorité compétente concernée (définie à l’article 1.2 (f)), comme à toute autre institution à laquelle ils seraient tenus de le faire en vertu des lois locales. L’autorité compétente concernée est autorisée à imposer à l’avocat qui demande son inscription conformément à l’article 3 un droit égal, mais jamais supérieur, au droit imposé par l’autorité compétente concernée aux membres de son Ordre. Une autorité compétente concernée peut imposer un droit inférieur au droit appliqué à ses propres membres, par exemple dans les circonstances suivantes :

(a) si le droit d’inscription couvre des prestations (telles que celles qui sont réservées aux avocats de l’Etat membre d’accueil conformément à l’article 5.2) que l’avocat qui demande son inscription conformément à l’article 3 ne sera pas autorisé à effectuer en application de la directive ;

(b) si le droit couvre certains postes pour lesquels l’avocat qui demande son inscription a déjà cotisé en un autre lieu, tels que des primes d’assurances responsabilité ou de sécurité sociale.

Un avocat demandant son inscription conformément à l’article 3 qui ne paie pas le droit demandé par l’autorité compétente concernée est coupable d’une faute professionnelle et l’autorité compétente concernée pourra en informer son barreau d’origine pour toute mesure éventuelle, et pourra intenter elle-même une procédure disciplinaire contre cet avocat conformément à l’article 7. »

Les mots « droit d’inscription » doivent, bien entendu, être pris au sens large : il s’agit de toutes les sommes dues aux Ordres concernés, soit au moment de l’inscription (droit d’inscription sensu stricto), soit ultérieurement (les cotisations annuelles).

En outre, si la cotisation de l’avocat migrant ne peut jamais être supérieure à celle des avocats « locaux », elle peut toujours lui être égale : la réduction envisagée est une simple faculté laissée aux Ordres.

36. Lorsque l’autorité compétente de l’Etat d’accueil publie les noms des avocats inscrits auprès d’elle, elle est tenue d’y ajouter les noms des avocats migrants inscrits.

37. Le cumul des règles déontologiques. Le cumul des règles déontologiques a été prévu par la directive[101] tout comme il l’était par la directive "prestation de services".

Le nouveau Code de déontologie du CCBE aurait pu être à cet égard d’une grande aide, puisque le projet prévoyait qu’il s’appliquerait également aux rapports internes entre avocats d’un même Etat membre. Malheureusement, cette proposition n’a pas été retenue lors du vote.

Des règles déontologiques différentes peuvent exister entre le barreau d’origine et le barreau d’accueil ; ce problème est d’ailleurs lié à celui du cumul des procédures disciplinaires[102].

Le comité ad hoc du CCBE s’est exprimé comme suit, dans la recommandation n° 5 :

« Un avocat inscrit conformément à l’article 3 est soumis non seulement à la réglementation de son barreau d’origine mais également, conformément à l’article 6, à celle du barreau d’accueil auprès duquel il est inscrit. Tout manquement à la déontologie peut entraîner des poursuites disciplinaires à la fois par le barreau d’accueil et par le barreau d’origine, la sanction disciplinaire appliquée par chaque autorité compétente dans une telle hypothèse pouvant être différente, eu égard aux circonstances. »

Outre la double déontologie, la directive prévoit que l’Etat d’accueil peut imposer à l’avocat exerçant sous son titre professionnel d’origine, soit de souscrire une assurance de responsabilité professionnelle, soit de s’affilier à un fonds de garantie professionnel selon les règles qu’il fixe pour les activités professionnelles exercées sur son territoire.

Néanmoins, l’avocat migrant peut être dispensé en tout ou en partie de cette obligation s’il est déjà couvert de manière totale ou partielle dans son Etat d’origine[103].

38. L’assimilation. Après trois ans d’activité effective et régulière d’un Etat membre d’accueil dans le droit de cet Etat, y compris le droit communautaire, l’avocat étranger peut accéder à la profession d’avocat de l’Etat membre d’accueil en étant dispensé de remplir les conditions prévues par la directive "diplômes"[104]. Après avoir prêté serment, il aura alors le droit de faire usage du titre de l’Etat d’accueil tout en continuant s’il le souhaite à utiliser le titre professionnel d’origine.

Le candidat à l’usage du titre de l’Etat d’accueil doit faire la preuve de cette activité effective et régulière dans le droit de l’Etat membre d’accueil, y compris le droit communautaire. L’appréciation de cette activité effective et régulière se fera par l’autorité compétente de l’Etat membre d’accueil qui prendra en considération non seulement les dossiers traités mais également les formations suivies, les cours professionnels etc.

L’assimilation de l’avocat migrant à l’avocat de l’Etat membre d’accueil est offerte par la directive moyennant des formalités allégées à l’avocat exerçant sous son titre professionnel d’origine qui justifie d’une activité effective et régulière d’une durée d’au moins trois ans dans l’Etat membre accueil et dans le droit de cet Etat, y compris le droit communautaire.

La notion d’activité "effective et régulière" n’est pas définie autrement que comme "l’activité sans interruption autre que celles résultant des événements de la vie courante"[105]. Puisque l’objet de la directive est de faciliter l’exercice de la profession d’avocat à titre permanent, il semble que les critères posés par la Cour dans l’arrêt Gebhard pour distinguer la prestation de services de l’établissement pourront également être retenus.

Il incombe au demandeur de démontrer cette activité d’au moins trois ans dans l’Etat membre d’accueil par la remise à l’autorité de l’Etat d’accueil de toute information et document utiles sur le nombre et la nature des dossiers traités. L’autorité compétente de l’Etat d’accueil pourra vérifier le caractère régulier et effectif des activités exercées et pourra inviter, en cas de besoin, l’avocat à fournir oralement ou par écrit toute précision nécessaire[106].

Lorsque l’avocat migrant justifie d’une activité effective et régulière d’une durée d’au moins trois ans dans l’Etat d’accueil, mais d’une durée moindre dans le droit de cet Etat, il peut obtenir l’accès à la profession d’avocat dans l’Etat d’accueil suivant des conditions allégées. Il devra apporter la preuve de son activité effective et régulière pendant au moins trois ans ainsi que celle de toute connaissance et expérience professionnelle en droit de l’Etat membre d’accueil, de toute participation à des cours ou des séminaires portant sur le droit de l’Etat membre d’accueil, y compris le droit professionnel et la déontologie. Il fournira toute information utile, notamment sur les dossiers traités.

L’autorité compétente appréciera à la fois l’activité effective et régulière développée dans l’Etat d’accueil tout comme la capacité de l’avocat migrant à poursuivre l’activité qu’il y a exercée dans le cadre d’un entretien "qui a pour objet de vérifier le caractère régulier et effectif des activités exercées"[107].

La procédure ainsi mise en place pour permettre à l’avocat migrant de s’assimiler à l’avocat local laisse une marge d’appréciation importante à l’Etat d’accueil surtout lorsque le demandeur n’est pas en mesure de justifier d’une activité effective et régulière d’au moins trois ans dans le droit de l’Etat d’accueil[108].

La mesure dans laquelle l’avocat demandeur devra démontrer sa connaissance du droit national, au-delà de sa connaissance du droit communautaire, reste incertaine. L’autorité de l’Etat d’accueil pourra-t-elle imposer une obligation de participer à ces cours ou séminaires, les résultats obtenus à l’occasion de ces contrôles de connaissance fournissant une base pour l’appréciation à rendre sur la demande d’assimilation[109] ? Il faudra en tout cas éviter des pratiques discriminatoires, tendant à empêcher l’assimilation prévue par la directive.

A titre transitoire, il est possible que l’autorité de l’Etat d’accueil admette de prendre en considération la période d’activité accomplie par l’avocat migrant avant l’entrée en vigueur de la directive. A cet égard, le groupe de travail ad hoc établissement du CCBE a libellé la recommandation (n°7) suivante :

« Pour qu’une période d’activité puisse être prise en compte dans les trois ans prévus à l’article 10, il suffit que l’avocat qui demande son inscription conformément à l’article 3 ait effectué l’activité appropriée (définie à l’article 10) avant la transposition de la directive en application de l’article 16, c’est-à-dire à condition d’avoir respecté les règles en vigueur à l’époque dans cet Etat membre applicable aux avocats exerçant sous leur titre d’origine conformément aux articles 10.1 et 10.3. Les avocats poursuivant déjà une telle activité dans cet Etat membre avant la transposition de la directive dans cet Etat membre pourront faire prendre en compte les durées déjà accomplies dans le cadre de l’article 10.

De manière à harmoniser les traitements applicables aux avocats ressortissant des Etats membres de l’Union européenne et pratiquant dans des Etats membres autre que leur Etat membre d’origine, et ce avant la transposition de la directive, tous les Etats membres (à moins qu’ils aient déjà mis en vigueur de telles dispositions) sont invités à introduire le plus rapidement possible, même avant la transposition de la directive, des dispositions qui autoriseront ces avocats à prendre en compte les périodes d’activité déjà accomplies dans d’autres Etats membres, conformément à la description du paragraphe précédent. »

La délégation du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, ayant voté contre le texte qui précède, a requis, conformément aux statuts du CCBE, que la version qui a sa préférence soit ajoutée aux recommandations :

« Les autorités compétentes de l’Etat d’accueil peuvent, en pratique, et pour autant que cela soit compatible avec leur législation, autoriser les avocats qui y ont déjà exercé une activité pertinente avant la transposition de la directive, à faire prendre en compte cette période d’activité afin de répondre aux exigences de l’article 10.

De manière à harmoniser les traitements applicables aux avocats ressortissants des Etats membres de l’Union européenne et pratiquant dans des Etats membres autres que leur Etat membre d’origine, et ce avant la transposition de la directive, tous les Etats membres (à moins qu’ils aient déjà mis en vigueur de telles dispositions) sont invités à introduire le plus rapidement possible, même avant la transposition de la directive, des dispositions qui autoriseront ces avocats à prendre en compte les périodes d’activité déjà accomplies dans d’autres Etats membres, conformément à la description du paragraphe précédent. »

La version britannique semble plus satisfaisante, car plus claire[110]. Il ne s’agit, de toute manière, que de recommandations qu’il appartiendra aux autorités compétentes de transposer.

39. Les modalités d’exercice : (1) l’avocat salarié. La directive comporte différentes dispositions sur les modalités de l’exercice sous le titre d’origine.

La profession d’avocat peut être exercée en qualité de salarié d’un autre avocat, d’une association d’avocat ou d’une entreprise publique ou privée dans l’Etat d’accueil si la législation de celui-ci le permet[111]. Il est donc loisible à chaque Etat membre de continuer à interdire l’exercice de la profession à titre salarié. Dans son mémorandum explicatif, la Commission explique que cette possibilité résulte de l’application du principe du traitement national, en raison de la controverse liée à la manière d’exercer la profession dans un certain nombre d’Etats membres[112].

40. Les modalités d’exercice : (2) l’exercice de la profession en groupe. Au sens de la directive, l’exercice en groupe[113] est ce que l’on nomme parfois l’exercice en commun de la profession[114], qui vise aussi bien l’association que le groupement d’avocats, éventuellement de barreaux différents.

L’article 11 de la directive n’est applicable qu’aux Etats membres qui autorisent l’exercice en groupe. Comme l’exercice en groupe de la profession n’est pas ouvert aux seuls barristers irlandais, anglais, gallois et irlandais du Nord, et advocates écossais, on peut donc en conclure que cette disposition est bien applicable aux avocats de tous les Etats membres, en ce compris les solicitors, sous la seule exception énoncée ci-avant.

L’exercice en groupe sous la forme d’ouverture d’une succursale ou d’une agence du groupe dans l’Etat membre d’accueil doit être autorisé[115]. Cependant, les règles de l’Etat membre d’origine peuvent limiter cette possibilité, mais à une double condition :

lorsque les règles fondamentales qui régissent ce groupe sont incompatibles avec les règles fondamentales découlant des dispositions législatives, réglementaires et administratives[116] de l’Etat membre d’accueil,

pour des raisons d’intérêt général tenant à la protection du client et des tiers.

On le voit, les conditions mises à une limitation du droit pour un groupe d’avocat de s’établir dans un autre Etat membre sont strictes : en principe, l’Etat membre d’accueil qui permet l’exercice de la profession en groupe, doit admettre les modalités de groupement de l’Etat membre d’origine, sauf une incompatibilité avec des règles fondamentales et pour des raisons d’intérêt général bien spécifiques, puisqu’elles doivent tenir à la protection du client et des tiers.

Aucun exemple de telles restrictions n’est donné ; il est en tout cas certain qu’elles sont différentes de l’exception de la multidisciplinarité visée à l’article 11.5, que nous examinons au numéro suivant.

Les avocats provenant d’un même groupe et qui exercent sous leur titre professionnel d’origine doivent avoir accès aux formes d’exercice en groupe prévues par l’Etat d’accueil[117]. Le groupe peut comporter des avocats exerçant sous leur titre professionnel d’origine et provenant de plusieurs Etats membres ou encore des avocats de l’Etat membre d’accueil. Quelles que soient les modalités, le groupe peut utiliser la dénomination de l’Etat membre d’origine[118].

41. Mais la directive permet à l’Etat membre d’accueil, dans la mesure où il interdit l’exercice en commun de la profession avec des « personnes extérieures à la profession », d’interdire à un avocat membre d’un groupe qui comporte de telles personnes d’exercer sur son territoire en qualité de membre de ce groupe[119].

La directive institue la présomption irréfragable suivante :

« Le groupe est considéré comme comportant des personnes extérieurs à la profession si :

le capital de celui-ci est détenu en tout ou en partie

la dénomination sous laquelle il exerce est utilisée

le pouvoir de décision y est exercé, en fait ou en droit,

par des personnes n’ayant pas la qualité d’avocat au sans de l’article 1er, paragraphe 2. »

42. L’obligation de motivation et le recours juridictionnel[120]. La directive rappelle l’évidence : toutes les décisions de refus d’inscription et infligeant des sanctions disciplinaires doivent être motivées et susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne. Telle est bien la situation en droit belge. En droit communautaire, le libellé de cette disposition est basé sur la jurisprudence de la Cour de Justice[121] et sur le libellé de la directive « diplômes ».

43. La représentation appropriée. Une représentation appropriée des avocats exerçant sous leur titre professionnel d’origine dans les instances professionnelles de l’Etat d’accueil doit être assurée et comporter au minimum un droit de vote lors des élections des organes professionnels[122].

Le qualificatif "approprié" sera susceptible de différentes interprétation selon les Etats et les autorités concernées. Que faut-il entendre par "instances" dans lesquelles la représentation doit être assurée ? Dans la plupart des pays, il s’agit du droit de voter et d’être élu au conseil de l’Ordre où l’on est inscrit. Il ne nous semble pas justifié ni raisonnable de soutenir que les avocats inscrits au bénéfice de leur titre d’origine devraient bénéficier d’une représentation garantie, ce qui créerait une discrimination à rebours.

Il est évidemment souhaitable qu’ils soient associés à la gestion de l’Ordre, mais en étant régulièrement élus au conseil de l’Ordre, ou en participant aux autres organes ou commissions de l’Ordre, à l’initiative du conseil de l’Ordre ou du bâtonnier. Il est certain que cette représentation sera assurée de manières bien différentes, selon les Etats, voire les barreaux.

44. La double procédure disciplinaire. La procédure disciplinaire de l’Etat d’accueil est applicable à tout manquement de l’avocat exerçant sous son titre d’origine[123]. L’autorité compétente de l’Etat d’origine devra être informée avant l’ouverture de la procédure disciplinaire. La coopération étroite des deux autorités est prévue pendant toute la procédure[124], le pouvoir décisionnel appartenant néanmoins à l’Etat d’accueil. L’autorité compétente dans l’Etat d’origine devra avoir la possibilité de formuler des observations, sans qu’il soit précisé si celles-ci doivent être écrites ou peuvent être orales, devant les instances de recours[125]. L’autorité compétente de l’Etat d’accueil devra donc prendre les mesures nécessaires pour communiquer la sentence à l’autorité de l’Etat d’origine et lui indiquer le délai de recours.

Outre la sanction prise par l’Etat d’accueil, l’avocat concerné pourra faire l’objet d’une sanction complémentaire prise par l’autorité compétente de l’Etat d’origine. On se trouve donc bien en présence d’une double compétence disciplinaire, qui existe déjà maints droits internes[126] et n’y pose par de problème particulier.

Si l’autorité compétente de l’Etat d’accueil retire temporairement[127] ou définitivement[128] l’autorisation d’exercer la profession, l’autorité compétente de l’Etat d’origine pourra ensuite sanctionner l’avocat migrant[129].

Par contre, le retrait temporaire ou définitif de l’autorisation d’exercer la profession par l’autorité compétente de l’Etat d’origine entraîne automatiquement la même sanction dans l’Etat d’accueil[130].

Pour le groupe de travail ad hoc[131], « les procédures disciplinaires sont considérées comme ayant été intentées lorsque la procédure a commencé devant une cour, un tribunal ou toute autre juridiction compétente pour prendre des mesures disciplinaires et prendre des sanctions contre l’avocat s’inscrivant conformément à l’article 3. La simple réception d’une plainte contre l’avocat n’est pas considérée à l’effet des présentes comme étant une procédure disciplinaire. »

Dans notre pays, l’ouverture d’un dossier par le bâtonnier soit d’office, soit à la suite d’une plainte d’un particulier, d’un confrère, ou d’une dénonciation du procureur général, la mise à l’information, et même la mise à l’instruction avec désignation éventuelle d’un rapporteur, ne constituent pas l’intentement de la procédure au sens de la directive. C’est le renvoi par le bâtonnier devant le conseil de discipline qui doit être pris en compte.

45. La désignation des autorités compétentes pour prendre les décisions visées par la directive est naturellement du ressort des Etats membres[132].

46. La transposition de la directive en droit interne devait être réalisée pour le 14 mars 2000. Cette mise en œuvre n’était pas postposée par le recours en annulation introduit par le Luxembourg, qui a été rejeté par l’arrêt du 7 décembre 2000 de la Cour de justice, ci-annexé.

47. Conclusions. La directive « établissement » est une étape importante dans la création d’un barreau européen. Elle complète d’une part la directive relative à la libre prestation des services et d’autre part, la directive « diplômes », qui ne constituait que le premier volet du droit d’établissement des avocats européens.

Elle ouvre à l’avocat la possibilité de s’établir dans chaque Etat de l’Union européenne quel que soit l’Etat dans lequel il a acquis sa qualification. La directive offre donc à l’avocat la possibilité de se déplacer partout dans l’Union européenne et d’y suivre ses clients si les nécessités de la vie économique l’imposent.

Par ailleurs, la directive impose à l’avocat migrant le respect des règles d’intérêt général imposées par l’Etat d’accueil pour garantir le respect des usages de la profession dans un souci de protection du consommateur et d’un bon fonctionnement de la justice.

Toutefois, le texte est le fruit d’un compromis. Il n’est donc pas exempt de lacunes ou d’obscurités et la jurisprudence de la Cour de justice devra suppléer aux carences ou imperfections du législateur communautaire.

Mais, dans l’ensemble, le résultat est satisfaisant et doit permettre une plus grande mobilité des avocats et l’expansion de cabinets européens, tout en sauvegardant les règles essentielles de la profession.

[1] La date d’entrée en vigueur d’une directive ne doit pas être confondue avec celle de sa transposition par les Etats membres ; celle-ci doit avoir lieu au plus tard le 14 mars 2000 (art. 16,1). Voir plus loin, n°46.

[2] JOCE, n° L 77 du 14 mars 1998, p. 36 et suiv.

[3] Ce texte est l’adaptation et la mise à jour d’une contribution aux « Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe », Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 733 à 776.

[4] Voir considérant 1 de la directive 98/5/CE, JOCE n° L 77/36.

[5] J-Cl. Séché, Commentaire Mégret, Le droit de la C.E.E., Tome 3, p. 57.

[6] En effet, l’article 60, al. 1 du traité prévoit que les prestations de services ne tombent dans le champ d’application de la libre prestation des services visés à l’article 59 « que dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. »

[7] Pour mémoire, la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.

[8] Voir notamment les articles généraux suivants : J. Stuyck et K. Geens, La libre circulation des avocats dans l’Europe du Marché unique, R.M.U.E. 1993, p. 71 et suiv. ; G. Flécheux et J. Deniniolle, La profession d’avocat, accès et exercice, Jur. Europe, Fasc. 730, p. 10 et suiv. ; J. Pertek, Nouvelle étape vers l’Europe des avocats : la directive CE n° 98-5 du 16 février 1998 sur l’exercice permanent dans un autre Etat membre, Rec. Dalloz 1998, Chron. p. 283 et suiv. ; J.Cl. Séché, La directive 98/5/CE sur le droit d’établissement des avocats, J.T.D.E. 1999, p. 7 et suiv.

[9] M. Fallon, Droit matériel général des Communautés européennes, Bruylant 1997, p. 143.

[10] Voir notamment l’arrêt Kraus du 31 mars 1993 (aff. C 19/92, Rec. I, 1663) abolissant une distinction importante entre le régime applicable à la prestation de services et celui régissant l’établissement. Jusqu’à cet arrêt, l’examen des restrictions se limitait au contrôle de la discrimination lorsqu’il s’agissait d’établissement alors que dans le domaine de la prestation des services, il s’étendait au contrôle des mesures indistinctement applicables.

[11] J-Cl. Séché, op.cit., pp. 70 et suiv.

[12] J-Cl. Séché, op.cit., p. 70.

[13] Directive 89/48, JOCE n° L 19 du 24 janvier 1989, p. 16.

[14] C.J. 21 juin 1974, aff. 2/74, Rec. 1974, p. 651.

[15] Conformément à cette disposition, la liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement par ses propres ressortissants (respect de la règle du traitement national).

[16] Cette directive a été transposée en Belgique par un arrêté royal du 2 mai 1996, modifié par l’arrêté royal du 27 mars 1998 , Mon.b., 12 mai 1998, voir infra, n°11.

[17] Directive 77/249/CEE du Conseil , JOCE n° L 78 du 26 mars 1977.

[18] Article 1, § 1.

[19] Article 1, § 2.

[20] Article 3.

[21] Article 4, §1.

[22] Article 5. Cette disposition est imposée en Belgique par l’arrêté royal du 14 mars 1983 (voir article 477 quarter du Code judiciaire).

[23] Voir infra n°18.

[24] Article 4, § 2.

[25] Article 4, § 2.

[26] Conseil des Barreaux de l’Union européenne (les initiales "CCBE" correspondent à l’ancienne appellation "Comité consultatif des Barreaux européens").

[27] Le texte définitif, après un dernier examen de forme, devrait être prochainement adopté, de même que sera fixée la date d’entrée en vigueur du nouveau code.

[28] Telle est, du moins, la situation en théorie, car différents barreaux ne connaissent pas encore l’usage de la carte européenne d’avocat ; l’étude d’une nouvelle carte est actuellement en cours.

[29] Article 7, § 2.

[30] Directive déjà citée, sub(6).

[31] Directive déjà citée, sub (3)

[32] Pour mémoire, le 31 décembre 1969.

[33] Arrêt du 21 juin 1974, aff. 2/74, Rec. p. 631, J.V. Louis, L’ordre juridique communautaire, Perspectives européennes, 6ème édition, 1993, p. 134 ; Le droit de libre établissement et la profession d’avocat, J.T. 1974, p. 549.

[34] Arrêt cité, pts 23 à 27, pp. 651 et 652.

[35] Directive du 21 décembre 1988, déjà citée.

[36] Arrêt du 3 décembre 1974, aff. 33/74, Rec. 1974, p. 1299.

[37] Arrêt du 28 avril 1977, aff. 71/76, Rec. p. 765.

[38] Arrêt cité, p. 652.

[39] G. Flécheux et S. Deniniolle, La profession d’avocat, accès et exercice, Jurisclasseur Europe 1992, Fasc. 730, pp. 10 et 11.

[40] Arrêt déjà cité, pp. 777 à 779 ; G. Flécheux et S. Deniniolle, cité, pp. 10 et 11.

[41] Arrêt cité pt 17, p. 777.

[42] A. Mattera, Les principes de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle dans la jurisprudence de la Cour en matière de libre circulation des personnes et des services : de l’arrêt Thieffry aux arrêts Vlassopoulo, Mediawet et Dennemeyer, R.M.U.E. 1991, p. 191.

[43] Article 55, al.1.

[44] Arrêt Reyners, déjà cité, pts 54 et 55, pp. 655 et 656.

[45] J.V. Louis, L’ordre juridique communautaire, cité, n°31, pp. 62 et 63.

[46] cité, Rec. 1974, p. 1309.

[47] Arrêt cité, p. 1309.

[48] Attendu n°12.

[49] Arrêt du 30 novembre 1995, C 55/94, Rec. 1995 I, 4186.

[50] Cette jurisprudence constante a pour point de départ le célèbre arrêt Cassis de Dijon rendu le 20 février 1979 (REWE-Zentral, aff. 120/78, Rec. 1979, p. 649).

[51] Voir en matière de prestations de services : arrêt Van Binsbergen, cité, et notamment par la suite : C.J. 18 janvier 1979, aff. 110 et 111/78, Van Wesemael, Rec. 1979, p. 35 ; C.J. 17 décembre 1981, aff. 279/80, Webb, Rec. 1981, p. 3305 ; C.J. 3 février 1982, aff. 62, 63/81, Seco, Rec. 1982, p.223 ; C.J. 25 juillet 1991, aff. C 76/90, Säger, Rec. 1991, I, 4221 ; C.J. 25 juillet 1991, C 288/89, Gouda, Rec. 1991, I, 4035 ; C.J. 25 juillet 1991, aff. C 353/89, Commission / Pays-Bas, Rec. 1991, I, 4088 ; C.J. 20 mai 1992, C 106/91, Ramrath, Rec. 1992, I, 3375 ; sur ce point également, voir J.Cl. Séché, Commentaire Mégret, Tome 3, pp. 67 à 69 ;J. Stuyck et K. Geens, cités, pp. 75 et 76 ; et plus récemment en matière d’établissement, C.J. 31 mars 1993, Kraus, C 19/92, Rec. I, 1663 et C.J. 30 novembre 1995, Gebahrd, C 55/94, Rec. 1995, I, 4186.

[52] Arrêt du 12 décembre 1996.

[53] 30 novembre 1995, C 55/94, Rec. 1995, I, 4186.

[54] Pts 41 et 42.

[55] Arrêt du 12 juillet 1984, aff. 107/83, Rec. 1984, p. 2971.

[56] Rec. 1989, p. 2990.

[57] Arrêt du 19 janvier 1998, aff. 292/89, Rec. 1988, p. 111.

[58] Points 28 et 29.

[59] G. Flécheux et S. Deniniolle, op.cit., p. 11.

[60] Voir sur ce thème, L. Goffin, Liberté d’établissement et égalité de traitement ou un avocat peut-il « s’établir » sans être inscrit à l’Ordre professionnel ? Cah.dr.eur. 1996, pp. 723 et suiv.).

[61] Arrêt du 7 mai 1991, aff. C 340/89, Rec. I, p. 2357.

[62] Pts 16 à 19 de l’arrêt.

[63] Conclusions, pt 11.

[64] G. Flécheux et S. Deniniolle, op.cit., p. 13.

[65] C.J. 30 novembre 1995, C 55/94, Rec. 1995, I, 4186.

[66] Aff. 427/85, Commission / République d’Allemagne, 25 février 1988, Rec. p. 1123 et aff. 294/89, Commission / France, 10 juillet 1989, Rec. p. 3591.

[67] Arrêté royal du 14 mars 1983 (voir article 477 quarter du Code judiciaire).

[68] G. Flécheux et S.Deniniolle, cités, pp. 15 et 16.

[69] Voir également à ce sujet l’arrêt Reisburo Broede, déjà cité.

[70] Mes John Toulmin, Niels Fisch-Thomsen, Heinz Weil et Michel Gout.

[71] La France et la Grèce ayant rallié le camp des huit pays prônant l’adoption du projet, seuls le Luxembourg et l’Espagne votèrent contre. Le Luxembourg était contre le principe de la directive ; l’Espagne y était favorable, mais trouvait qu’il aurait dû être plus libéral en permettant l’intégration complète sans test d’aptitude.

[72] Par rapport à la directive « diplôme ».

[73] Voir ci-avant, n° 17.

[74] Du nom du rapporteur, le député européen Nicole Fontaine.

[75] Encore faudra-t-il, bien entendu, qu’aucun pays ne prenne de retard en ce qui concerne la transposition de la directive dans l’ordre juridique interne, et que le recours en annulation introduit par le Grand Duché de Luxembourg - ultime combat d’arrière-garde - n’aboutisse pas. Voir à ce sujet, ci-après, la note n°126.

[76] Il est vrai que, pour beaucoup de délégations, l’établissement sous le titre d’origine était une chose abstraite, qui amena des oppositions quasi-idéologiques. Tous n’avaient pas la chance - ou la prescience - du barreau de Bruxelles qui, dès 1992, avait pragmatiquement imaginé la liste des membres associés qui est - mutatis mutandis - la mère de la directive « établissement ».

[77] Arrêt déjà cité, voir note bas de page 68.

[78] Pour mémoire, depuis l’arrêt Van Binsbergen, la Cour a bien précisé que le prestataire donc l’activité est entièrement ou principalement tournée vers l’Etat d’accueil doit respecter les règles applicables au droit d’établissement et ne peut se contenter d’invoquer la libre prestation des services (arrêt du 3 décembre 1994, aff. 33/74, Rec.1974, 1299 ; voir également aff. C 148/91, Radio Veronica, 3 février 1993, Rec. 1993 I ; aff. C 23/93, TV10, 5 octobre 1994, Rec. 1994, I, 4735). Néanmoins, dans un arrêt récent (5 juin 1997, C 56/96, VT4, Rec. 1997, I, 3143), la Cour a considéré que l’organisme de télévision VT4, établi au Royaume-Uni mais émettant exclusivement à destination du public de la Flandre belge, ne devait pas nécessairement prester ses activités au Royaume-Uni pour pouvoir invoquer la libre prestation des services.

[79] Il sera, par exemple, avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris, pouvant faire état de ces deux titres dans l’exercice de son activité professionnelle.

[80] Article 2, alinéa 1. Dans cette hypothèse, reprenant l’exemple précédent, un avocat du barreau de Bruxelles s’établira à Paris, où il exercera la profession sous son titre d’origine de membre du barreau de Bruxelles.

[81] Article 3.

[82] C’est le cas on le sait en Belgique où, dès l’inscription à la liste des stagiaires, le titre d’avocat peut être utilisé par le stagiaire.

[83] Art. 5 et troisième considérant.

[84] Cette position paraît être celle du Conseil et de la Commission, voir M. J.M. Visée, Déclaration lors de la conférence "La reconnaissance des diplômes dans un espace européen des formations et des professions, l’Europe des avocats", ERA, Bruxelles 4 décembre 1998 ; position défendue également par la Law Society of England and Wales et par la Délégation des barreaux de France.

[85] Voir par exemple les travaux relatifs au stage effectués récemment lors de la réunion annuelle de la Fédération des Barreaux d’Europe, à Bruges, octobre 1998.

[86] Aff. 136/78, C.J. 7 février 1979, Auer, Rec. 1979, p. 437, relatif à un vétérinaire autrichien devenu français après avoir obtenu son diplôme en Italie.

[87] C.J. 9 janvier 1988, aff. 292/86, , Gullung, arrêt cité.

[88] Article 4, 1.

[89] Article 6.

[90] Article 4, 1.

[91] Voir l’assimilation, n° 38.

[92] Article 5, 2.

[93] Arrêt du 10 juillet 1991, Commission / France, C 294/89 et arrêt du 25 février 1988, aff. 427/85, Commission / RFA, cités.

[94] Article 5, 3.

[95] J.Pertek, Nouvelle étape vers l’Europe des avocats : la directive CE n° 98/5 du 16 février 1998 sur l’exercice permanent dans un autre Etat membre, Rec. Dalloz 1998, Chron., pp. 283-288.

[96] Arrêt cité.

[97] Déclaration du représentant de la Law Society lors de la conférence déjà citée, "L’europe des avocats", 4 décembre 1998.

[98] Article 3, alinéa 3.

[99] Article 3, alinéa 2.

[100] Le groupe de travail ad hoc établissement du CCBE a élaboré un modèle d’attestation.

[101] Article 6, 1 de la directive.

[102] Voir ci-après, n° 43.

[103] Article 6, alinéa 3.

[104] Article 10, 1.

[105] Article 10, 1.

[106] Article 10, 1.

[107] Article 10, 3.

[108] Hypothèse de l’article 10, 3.

[109] Voir Pertek, cité, p. 288.

[110] Nous parlons ici du fond, et non du style, particulièrement pesant, de ce document.

[111] Article 8.

[112] Suivant une enquête du CCBE, les pays suivants n’admettent pas l’exercice salarié de la profession pour un autre avocat ou une association d’avocats : Belgique, Irlande (pour les barristers), Royaume-Uni (pour les barristers anglais, gallois et irlandais du Nord, et les advocates écossais) ; n’admettent pas l’exercice salarié au sein d’entreprises publiques ou privées : Belgique, Danemark (seulement pour les entreprises publiques), Finlande, France, Italie, Irlande (barristers), Luxembourg et Royaume-Uni (barristers et advocates).

[113] En néerlandais : « beroepsuitoefening in groepsverband » ; en allemand : « Gemeinsame Ausübung des Rechtsanwaltberufs » ; en anglais : « Joint practice ».

[114] Voir le règlement de l’Ordre national du 8 mars 1990 sur l’exercice en commun de la profession d’avocat.

[115] Article 11, 1.

[116] On doit comprendre dans ces dispositions, les règles et usages professionnels.

[117] Article 11, 2.

[118] Article 12.

[119] Article 11, 5.

[120] Article 9.

[121] F. Schockweiler, La motivation des décisions individuelles en droit communautaire et en droit national, Cah. Dr. eur. 1988, p. 3 ; C.J. 15 octobre 1986, aff. 222/84 Johnston/RUC, Rec. 1986, p. 1663 ; C.J. 15 octobre 1987, aff. 222/86 Unectef/Heylens, Rec. 1987, p. 4007 ; aff. C 340/89 Vlassopoulo, cité.

[122] Article 6, 2.

[123] Article 7, 1.

[124] Article 7, 3.

[125] Article 7, 3.

[126] Article 458 du Code judiciaire.

[127] En Belgique, peine de la suspension.

[128] En Belgique, peine de la radiation.

[129] Article 7, alinéa 4.

[130] Article 7, alinéa 5.

[131] Recommandation n° 4.

[132] Article 14

Avv. Luigi Giacomo Scassellati Sforzolini

RENCONTRES DE BARCELONE

Barcelone, le 27 janvier 2001

La transposition de la Directive visant à faciliter le libre Etablissement des Avocats dans les Etats membres de l’Union Européenne.

Comment cette Directive affectera-t-elle les avocats. Mesures actives et passives entreprises ou à entreprendre par les barreaux

L’article 19 de la loi italienne du 21 décembre 1999, n.526 a donné délégation à notre Gouvernement d’adopter un ou plusieurs décrets législatifs pour la mise en oeuvre de la Directive 98/5 CE du 16 février 1998 relative à l’exercice de la liberté d’établissement de l’avocat.

Comme rappelé dans l’introduction du projet gouvernemental d’adoption interne, la Directive en question s’inscrit dans le cadre évolutif de la législation communautaire en la matière de liberté d’établissement des avocats, en complétant la discipline contenue dans la Directive 77/249/CEE (adoptée en Italie par la loi n.31 du 9 février 1982) ayant le but de faciliter la prestation de services par les avocats citoyens des Etats membres de la Communauté Européenne, ainsi que dans la Directive 89/48 contenant un système général de reconnaissance des diplômes d’éducation supérieure (l’application en Italie a été faite par le décret législatif n.115 du 27 janvier 1992).

La liberté d’étalissement, reconnue par les articles 52-58 (maintenant articles 43-48) du Traité soit pour les personnes physiques, soit pour celles morales, comporte en fait l’accès – dans le territoire de l’autre Etat membre – à toutes les activités autonomes et à leur exercice.

Par suite de la dite délégation, le Gouvernement italien – après une confrontation réitérée et quelquefois dure avec notre Conseil National des Barreaux – a approuvé un projet de décret législatif qui, en considérant les principes communautaires et en particulier ceux de la Directive 98/5/CEE ainsi que la jurisprudence consolidée de la Cour de Justice des Communautés Européennes (parmi les décisions les plus importantes, la sentence Gebhard du 30 novembre 1995, prononcé sur renvoi préjudiciel de notre Conseil National des Barreaux) – assure et vise à faciliter l’exercice permanent en Italie de la profession légale, soit sous forme individuelle, soit sous forme associée ou sociétaire, par les avocats citoyens d’un des Etats membres.

Le Décret Législatif est structuré en trois titres : le premier discipline l’exercice permanent de la profession sous forme individuelle par les avocats citoyens d’un des Etats membre de l’Union Européenne ; le deuxième règle en Italie la société entre avocats (dans ce secteur – tout à fait nouveau en Italie - en remplissant le mandat également conféré par l’art. 19 de la loi de délégation n.526 du 1999) ; le troisieme discipline l’exercice de la profession sous forme associée et sociétaire par les avocats citoyens d’un des Etats membres de l’Union Européenne.

Le projet de décret législatif, dans sa version définitive, a été soumis au Conseil National des Barreaux ainsi qu’aux Commissions Justice du Sénat et de la Chambre des députés, qui l’ont approuvé avec quelques amendements (analogues). Le Gouvernement devra maintenant en tenir compte et approuver le texte avant la fin du mois de janvier (le texte est joint au présent rapport en italien et dans une traduction en anglais et en français).

Le premier titre (article 1 – 15) étend l’application de la loi aux citoyens des Etats adhérant à l’accord sur l’Espace économique européen ; l’article 2 reconnait les titres professionnels obtenus dans les différents Pays membres ; les articles 3 et 4 contiennent les principales définitions selon lesquelles est considéré “avocat établi” le citoyen d’un des Etats membres qui exerce de façon stable la profession d’avocat avec un des titres professionnels indiqués à l’article 2 et “avocat intégré” l’avocat “établi” qui a acquis le droit d’utiliser en Itale le titre d’avvocato, après avoir exercé la profession pendant au moins 3 ans aux mêmes conditions et suivants les mêmes modalités que celles prévues pour le professionnel italien.

Les articles suivants disposent que l’avocat établi ou intégré sera sujet aux normes législatives, professionnelles et déonotologique qui régissent la profession d’avocat en Italie, y compris les dispositions sur l’incompatibilité ; en ce qui concerne l’assurance pour la responsabilitè professionnelle, le régime d’assurance sera étendu à lui si prévue par la loi à la charge du professionnel qui exerce avec le titre italien (ce qui n’est pas le cas pour l’instant) ; si ce dernier sera tenu de fréquenter des cours de formation permanents, cette obligation doit être respectée aussi par l’avocat établi.

Pour pouvoir exercer en Italie le droit d’établissement, le citoyen de l’Etat membre en possession d’un des titres professionnels indiqués à l’article 2 est tenu de s’inscrire dans une section spéciale du tableau, dans la circonscription du tribunal où il a fixé de façon stable sa résidence ou son domicile professionnel, en se conformant aussi à la règlementation relative aux obligations de sécurité sociale. L’inscription dans la séction spéciale du tableau est subordonnée à l’inscription du requérant près de l’organisation professionnelle compétente de l’Etat membre d’origine (cette inscription doit être maintenue également dans les années suivantes) La demande (rédigé en italien) doit être accompagnée des nécessaires documents.

Le Conseil de l’Ordre, dans les trente jours suivants la date de présentation de la demande ou de son intégration, après avoir contrôlé l’existence des conditions requises et s’il n’existe pas de motif d’incompatibilité, ordonne l’inscription de l’intéressé dans la section spéciale du tableau et en donne communication à l’autorité correspondante de l’Etat membre d’origine. Le rejet de la demande ne peut être prononcé sinon après que l’intéressé ait été entendu. La délibération devra être motivée et notifiée en copie intégrale à l’intéressé et au Procureur de la République.

Dans l’exercice de la profession, l’avocat établi est tenu d’utiliser le titre professionnel d’origine, en l’indiquant en entier dans la langue ou dans l’une des langues officielles de l’Etat d’origine. L’avocat établi est tenu d’ajouter, à l’indication de son titre professionnel, les coordonnées de son inscription près de l’organisation professionnelle ou l’appellation de la juridiction près de laquelle il est admis à plaider dans l’Etat membre d’origine.

L’avocat établi a le droit d’exercer, outre les prestations judiciaires également - et sans limitation – l’activité professionnelle juridique.

En tenant compte de la décision de la Cour de Justice du 25 février 1998 dans l’affaire cause Commission/République Fédérale d’Allemagne, n.427/85, le Décret introduit l’obligation - pour les activités judiciaires pour lesquelles est nécessaire la présence d’un défenseur – d’agir en accord avec un avocat local e - en ce qui concerne les activités devant les Cours supérieures – dispose que l’avocat établi peut plaider devant ces mêmes Cours s’il est inscrit dans le tableau approprié (pour cette inscription l’avocat établi devra seulement démontrer avoir exercé la profession d’avocat, dans un ou plusieurs des Etats membres, pendant au moins douze ans, comme prévu pour l’avocat italien).

Des normes adéquates régissent la procédure disciplinaire et la communication avec l’organisation professionnelle de l’Etat membre d’origine.

L’avocat établi qui, pendant au moins trois ans (sauf d’éventuelle dispense si la période a été inférieure) à partir de la date d’inscription dans la section spéciale du tableau, a exercé en Italie, de façon “effective et régulière”, la profession avec son titre d’origine, est dispensé de la preuve d’aptitude (prévue par la loi sur la reconnaissance des diplômes). Par “exercice effectif et régulier” on entend l’exercice réel de l’activité professionnelle sans autres interruptions que celles dues aux événements de la vie quotidienne (en cas d’interruptions dues à des faits d’autre nature, l’activité exercée sera examinée si elle a eu une durée d’au moins trois ans, sans calculer la période d’interruption, et s’il n’existe pas de raisons entravant une évaluation de l’activité comme effective et régulière).

La demande d’inscription comme avocat intégré devra être présentée au Conseil de l’Ordre auprès duquel l’avocat établi est inscrit, accompagnée de la documentation relative au numéro et à la nature des dossiers traités ainsi que des informations propres à prouver l’exercice effectif et régulier de l’activité professionnelle exercée dans le droit national, y compris le droit communautaire, pendant une période minimale de trois ans. L’intéressé est tenu de déclarer l’existence éventuelle de procédure pénales ou disciplinaires à sa charge, pendantes ou déjà définies dans l’Etat membre d’origine.

Le Conseil de l’Ordre, effectués les contrôles nécessaires, dans les trois mois qui suivent la date de présentation de la demande prononcera sa décision motivée qui sera notifiée dans les quinze jours qui suivent à l’intéressé et au Procureur de la République. Soit l’intéressé soit le près de la Cour d’Appel peuvent présenter recours, dans les vingt jours suivants, au Conseil National des Barreaux.

Le deuxième titre (article 16-34) discipline l’exercice de la profession d’avocats sous forme sociétaire : il s’agit d’une vraie nouveauté pour l’Italie, car les avocats italiens, jusqu’à présent, n’ont pas eu la possibilité de former des sociétés mais seulement des associations.

Le décret prévoit qu’il est possible d’établir des sociétés entre professionnels (società tra professionisti ; abrév. S.T.P.) ; les membres de la société doivent avoir passé avec succès l’examen final d’Etat pour l’exercice de la profession (possible bien évidemment seulement pour les personnes physiques) ; la société doit être inscrite au tableau professionnel et elle est assujettée aux vérifications préscrites pour l’exercice de la profession sous forme individuelle ; la société peut être fondée seulement par des membres exerçant à plein titre la profession d’avocat et elle peut être administrée exclusivement par ses membres.

On introduit des normes pour discipliner la responsabilité de la société et de ses membres ; la faillite de la société entre avocats est exclue.

La raison sociale est constituée par le nom et le titre professionnel de tous les membres, ou d’un ou plusieurs membres, et doit contenir l’indication de société entre professionnels (società tra professionisti ; abrév. S.T.P.) Il n’est pas permis d’indiquer le nom d’un membre avocat lorque celui-ci a cessé d’appartenir à la société, sauf accord différent entre la société, le membre en question et ses héritiers ; dans ce cas, l’utilisation du nom est autorisée avec la mention “ancien associé” ou “membre fondateur”, à condition qu’il n’y a pas eu de changement au niveau de l’ensemble des professionnels associés présents au moment de la cessation de la qualité de membre.

Après, la loi prévoit des normes pour l’invalidité de la société, les requises subjectives des membres et les situations d’incompatibilité, la succession des membres, l’administration, la charge professionnelle et les obligations d’information à l’égard des clients.

L’article 27 établit que la (seule) activité d’avocat-conseil peut être exercée en commun sous forme de société entre professionnels (S.T.P.) (et en plus sous toute autre forme de société, mais ce point a attiré les critiques soit du Conseil National des Barreaux soit des Commissions parlementaires et on pense donc que le Gouvernement, quand il s’agira d’approuver de façon définitive le projet de décret législatif, annulera cette disposition).

L’avocat établi a le droit d’électorat actif (il en acquiert également celui passif en devenant avocat intégré) ; la société entre avocats n’a droit d’électorat ni actif ni passif ; il n’est pas possible d’élire plus d’un membre de la société simultanément dans le Conseil local et dans le Conseil National des Barreaux.

Le troisième titre (articles 35-39) régit l’exercice de la profession sous forme d’association ou de société par des avocats établis ; ils ont aussi le droit de s’associer soit sous forme d’association, soit sous forme sociétaire, avec des normes tout à fait pareilles à celles en vigueur pour l’avocat italien.

Finalement il faut encore rappeler l’article 39 – qui constitue une disposition transitoire et finale – selon lequel l’activité professionnelle exercée en Italie à partir de la date de la Directive (14 mars 1998) et jusqu’à la date d’entrée en vigueur du décret (ainsi que la participation, pendant la période en question, à des cours ou des séminaires sur le droit italien, même relatifs à la règlementation du barreau et à la déontologie professionnelle) sont évalués pour la reconnaissance des trois ans (la demande pour cette dispense doit être toutefois présentée dans un délai d’un an suivant l’entrée en vigueur du décret).

Le décret, après avoir acquis – comme indiqué – l’avis du Conseil National des Barreaux et des Commissions Justice de la Chambre des Députés et du Sénat, deviendra dans ces jours – grâce au Gouvernement – loi nationale, et sera tout de suite promulgué par le Président de la République.

INCONTRI DI BARCELLONA

Avv. Luigi Giacomo Scassellati Sforzolini

Barcellona, 27 gennaio 2001

L’attuazione della Direttiva per facilitare il libero stabilimento degli Avvocati negli Stati membri

dell’Unione Europea.

Adempimento a carico degli Avvocati. Misure attive e passive intraprese o da intraprendere dagli Ordini

L’art.19 della legge italiana 21 dicembre 1999, n.526 ha conferito al nostro Governo la delega ad emanare uno o più decreti legislativi per dare attuazione alla Direttiva 98/5CE del 16 febbraio 1998 sull’esercizio della libertà di stabilimento.

Come correttamente ricordato nella premessa all’odierno progetto governativo di attuazione interna, la Direttiva in questione si iscrive in un quadro evolutivo della normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento degli avvocati, completando la disciplina contenuta nella Direttiva 77/249/CEE (recepita in Italia con legge 9 febbraio 1982, n.31) diretta a facilitare la prestazione di servizi da parte degli avvocati cittadini degli Stati membri delle Comunità Europee, nonché nella Direttiva n.89/48 contenente un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore (attuata in Italia con Decr. Legs. 27 gennaio 1992, n.115).

La libertà di stabilimento, riconosciuta dagli artt.52-58 (ora 43-48) del Trattato sia alle persone fisiche che alle persone giuridiche, comporta infatti l’accesso - nel territorio di altro Stato membro - a tutte le attività autonome ed al loro esercizio.

In base alla delega, il Governo italiano – dopo un reiterato e qualche vota duro confronto con il nostro Consiglio Nazionale Forense - ha dunque approvato un progetto di decreto legislativo che - recependo i principi comunitari ed in particolare quelli della Direttiva 98/5CEE nonché della consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (fra le decisioni più rilevanti la sentenza Gebhard del 30 novembre 1995, pronunziata su rinvio pregiudiziale del Consiglio Nazionale Forense) - assicura e tende a facilitare l’esercizio permanente in Italia della professione, sia in forma individuale che in forma associativa o societaria, da parte di avvocati cittadini di uno degli Stati membri.

Il decreto legislativo è strutturato in tre titoli : il primo disciplina l’esercizio permanente della professione in forma individuale, da parte di avvocati cittadini di uno Stato membro dell’Unione Europea ; il secondo regola la società tra avvocati (in questo campo, del tutto nuovo per l’Italia, adempiendo l’ulteriore mandato conferito dall’art.19 della legge di delega n.526 del 1999) ; il terzo disciplina l’esercizio della professione da parte di avvocati cittadini di uno Stato membro dell’Unione Europea nelle forme dell’associazione e della società.

Il progetto di decreto legislativo, nella versione definitiva, è stato sottoposto al Consiglio Nazionale Forense nonché alle Commissioni Giustizia del Senato e della Camera dei Deputati, che lo hanno approvato con alcuni (analoghi) emendamenti. Il Governo dovrà ora tenerne conto ed approvare il testo entro la fine del corrente mese di gennaio (tale testo è allegato alla presente relazione in italiano e nelle traduzioni francese ed inglese).

Il titolo primo (artt.1-15) estende l’applicazione della legge ai cittadini degli Stati aderenti all’accordo sullo Spazio economico europeo ; l’art.2 parifica i titoli professionali conseguiti nei vari Stati membri con quello ottenuto dal cittadino italiano ; gli artt.3 e 4 contengono le principali definizioni secondo cui è considerano “avvocato stabilito” il cittadino di uno degli Stati membri che eserciti stabilmente in Italia la professione con uno dei titoli indicati nell’art.2 (previa iscrizione in una sezione speciale dell’albo ordinario degli avvocati) ed “avvocato integrato” il professionista “stabilito” che abbia acquisito il diritto di utilizzare in Italia il titolo di avvocato a seguito di esercizio della professione, per almeno tre anni, alle stesse condizioni e modalità previste per il professionista italiano.

Le norme successive dispongono che l’avvocato stabilito o integrato è soggetto alle norme legislative, professionali e deontologiche disciplinanti in Italia la professione di avvocato, ivi comprese le disposizioni in materia di incompatibilità ; per quanto riguarda l’assicurazione contro la responsabilità professionale, sarà a lui esteso il regime di assicurazione danni se per legge ciò sarà previsto come obbligatorio a carico del professionista esercente con il titolo interno (cosa che per il momento non è) ; nell’ipotesi in cui questi sia tenuto a frequentare corsi di formazione permanente, è prevista l’estensione di tale obbligo anche allo stabilito.

Per l’esercizio in Italia del diritto di stabilimento il cittadino dello Stato membro, in possesso di uno dei titoli di cui all’art.2, è tenuto ad iscriversi in una sezione speciale dell’albo costituito nella circoscrizione del Tribunale in cui ha fissato stabilmente la propria residenza o il proprio domicilio professionale, nel rispetto della normativa relativa agli obblighi previdenziali. L’ingresso nella sezione speciale dell’albo è subordinata alla iscrizione dell’istante presso la competente organizzazione professionale dello Stato membro di origine (iscrizione che dovrà essere conservata anche negli anni successivi). La domanda (redatta in italiano) sarà corredata dai necessari documenti.

Il Consiglio dell’Ordine, entro trenta giorni dalla data di presentazione della domanda o dalla sua integrazione, accertata la sussistenza delle condizioni richieste, qualora non sussistano incompatibilità, ordina l’iscrizione dell’interessato nella sezione speciale dell’albo e né da comunicazione alla corrispondente Autorità dello Stato membro di origine. Il rigetto della domanda non può essere pronunziato se non dopo avere sentito l’interessato. La deliberazione dovrà essere motivata e notificata in copia integrale all’interessato ed al Procuratore della Repubblica.

Nell’esercizio della professione l’avvocato stabilito è tenuto a fare uso del titolo professionale di origine, indicandolo per intero nella lingua o in una delle lingue ufficiali dello Stato di origine. All’indicazione del proprio titolo l’avvocato stabilito è tenuto ad aggiungere le coordinate della sua iscrizione presso l’organizzazione professionale ovvero la denominazione della giurisdizione presso la quale è ammesso a patrocinare nello Stato membro di origine.

L’avvocato stabilito ha diritto di esercitare, oltre le prestazioni giudiziali anche, e senza limitazioni l’attività professionale stragiudiziale.

Nel dare seguito a Corte Giustizia 25 febbraio 1998 nella causa Commissione/Germania n.427/85, il decreto introduce l’obbligo di concertazione per le attività giudiziarie per le quali sia necessaria la presenza del difensore, e - per quanto riguarda le attività davanti alle Magistrature superiori - prevede che l’avvocato stabilito possa assumere il patrocinio se sia a sua volta iscritto nell’albo dei difensori avanti, appunto, alle Magistrature superiori (per tale iscrizione l’avvocato esercente con il titolo di origine dovrà soltanto dimostrare di avere esercitato la professione di avvocato in uno o più degli Stati membri per almeno dodici anni, così come avviene per l’avvocato italiano).

Norme adeguate regolano il procedimento disciplinare e lo scambio di notizie con l’associazione professionale nello Stato membro di origine.

L’avvocato stabilito che, per almeno tre anni (salvo eventuali dispense se il periodo è stato inferiore), a decorrere dalla sua iscrizione nella sezione speciale dell’albo, abbia esercitato in Italia in modo effettivo e regolare la professione con il titolo di origine, è dispensato dalla prova attitudinale (di cui alla legge sul riconoscimento dei diplomi e relativa attuazione in Italia). Per esercizio effettivo e regolare si intende l’esercizio reale dell’attività professionale, svolta senza interruzioni che non siano quelle dovute agli eventi della vita quotidiana. Nel caso di interruzioni di altra natura, l’attività svolta sarà presa in esame se la stessa abbia avuto almeno una durata triennale, senza calcolare il periodo di interruzione, e se non vi siano ragioni che ostino ad una valutazione dell’attività come effettiva e regolare.

La domanda di iscrizione come avvocato integrato si propone al Consiglio dell’Ordine presso il quale l’avvocato stabilito è iscritto, corredata dalla documentazione relativa al numero ed alla natura delle pratiche trattate nonché dalle informazioni idonee a provare l’esercizio effettivo e regolare dell’attività professionale svolta nel diritto nazionale, ivi compreso il diritto comunitario, per il periodo minimo dei tre anni. L’interessato è tenuto a dichiarare l’eventuale esistenza di procedimenti penali o disciplinari a suo carico pendenti o già definiti nello Stato membro di origine.

Il Consiglio dell’Ordine, verificato quanto occorre, nei tre mesi dalla presentazione della istanza delibera sulla medesima. La decisione (motivata) è notificata entro 15 giorni all’interessato e al Procuratore della Repubblica. Sia l’interessato che il Procuratore Generale presso la Corte di Appello possono presentare nei 20 giorni ricorso al Consiglio Nazionale Forense.

Il titolo secondo (artt.16-34) disciplina l’esercizio della professione di avvocato in forma societaria : è una vera e propria novità per l’Italia, non avendo avuto fino ad ora gli avvocati italiani la possibilità di unirsi in società, ma solo in associazione.

La normativa prevede che possono costituirsi società tra professionisti (STP) ; che la società può essere formata solo da coloro che abbiano superato l’esame di Stato per l’esercizio della professione (da identificare con tutta evidenza solo nelle persone fisiche) ; la società deve essere iscritta nell’albo professionale ed è soggetta ai controlli prescritti per l’esercizio in forma individuale della professione ; la società può essere creata solo da soci che siano avvocati esercenti a pieno titolo e può essere amministrata solo da soci.

Vengono introdotte norme per disciplinare la responsabilità della società e dei singoli soci ; è escluso che la società tra avvocati possa fallire.

La ragione sociale è costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci, ovvero di uno o più di essi, e deve contenere l’indicazione di società tra professionisti (STP). Non è consentita l’indicazione del nome di un socio dopo la cessazione della sua appartenenza alla società, salvo diverso accordo fra la società, il socio cessato ed i suoi eredi ; in tal caso, l’uso del nome è consentito con l’indicazione di ex-socio o socio fondatore, purchè non sia mutata l’intera compagine dei soci professionisti presenti al momento della cessazione della qualità di socio.

Seguono norme che regolano l’invalidità della società, i requisiti soggettivi dei soci e le situazioni di incompatibilità, il subentro di nuovi soci, l’amministrazione, il conferimento dell’incarico professionale e gli obblighi d’informazione.

L’art.27 stabilisce che la (sola) attività di consulenza legale può essere svolta in forma comune ed in via esclusiva secondo il tipo della STP (oltrechè in qualsiasi altra forma societaria, ma su questo punto si sono appuntate le critiche sia del Consiglio nazionale Forense che delle Commissioni parlamentari e si reputa pertanto che il Governo, in sede di approvazione definitiva del progetto di decreto legislativo, eliderà tale disposizione).

L’avvocato stabilito ha diritto di elettorato attivo (acquista anche quello passivo diventando avvocato integrato) ; la società tra avvocati non ha diritto di elettorato attivo o passivo ; non può essere eletto contemporaneamente nel Consiglio locale e nel Consiglio Nazionale più di un socio della stessa società.

Il titolo terzo (artt.35-39) regola l’esercizio della professione in forma associata o societaria da parte degli avvocati stabiliti, ai quali è resa possibile l’adozione sia della forma associativa che di quella societaria, con norme del tutto simili a quelle dell’avvocato italiano.

Da ricordare infine l’art.39 - che costituisce disposizione transitoria e finale - secondo cui l’attività professionale svolta in Italia dalla data della Direttiva (14 marzo 1998) fino a quella di entrata in vigore del decreto legislativo (nonché la partecipazione in detto periodo a corsi o seminari sul diritto italiano, anche relativi all’ordinamento forense ed alla deontologia professionale) sono valutati positivamente ai fini del riconoscimento del compiuto triennio (la domanda per tale dispensa deve però essere presentata nel termine di un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo).

Quest’ultimo, dopo i ricordati pareri del Consiglio Nazionale Forense e delle Commissioni Giustizia della Camera dei Deputati e del Senato, diverrà in questi giorni – ad opera del Governo - legge dello Stato, con successiva promulgazione da parte del Presidente della Repubblica.

Michael COSGRAVE

St. Raimon de Penyafort

Barcelona Encounters – 27th January 2001

Right of Establishment Directive

Concerns and fears of the established lawyers with regard to the Directive. How will the Directive affect the established lawyers ? Active or passive steps being taken by or contemplated by lawyers or the bars.

The first thing to remember is that in England and Wales the regulation of the profession of solicitors is by The Law Society based in Chancery Lane in London. The local law societies have no statutory function in regulating the profession. The situation is understood to be similar in Scotland and Ireland but this paper is concerned in detail only with the situation in England and Wales.

In order to provide consistency of presentation the Secretary General of the Federation of European Bars and a member of the International Committee of the Barcelona Bar has produced a series of questions concerning the Directive and its implementation or otherwise and I propose to divide this paper into a series of responses to those questions.

I have prepared this paper with the generous assistance of The Law Society and in particular of its International Director Jonathan Goldsmith, to whom I am greatly indebted.

Question 1 A What is the text in force in your country (or bar) ? Does it consist of a law or regulation coming from the legislature, the Minister of Justice, the National Bar or the local bar ?

B The concerns of this question relate to the situation where the Directive has not been implemented and it has therefore been ignored.

The Directive 98/5/EC of the European Parliament and Council of 16th February 1998 was implemented in the UK on 22nd May 2000. The regulation was made by the UK Government under European Communities (Lawyers Practice) Regulations 2000 (S.I.2000 No 1119). It is enforced by The Law Society of England and Wales in respect of those lawyers who want to register with the solicitors’ body in England and Wales because they will be doing similar work to solicitors. The Directive forces lawyers coming to the UK and Ireland to make a choice as to whether they register with the Bar Council or The Law Society in the jurisdiction in which they settle The Bar Council in England and Wales supervises the regulations under the Directive for those who want to practise as Barristers in this jurisdiction. The regulation also applies to Scotland and Northern Ireland and it is enforced by The Law Society of Scotland, The Law Society of Northern Ireland for solicitors in those countries and the Bar Council, the Faculty of Advocates and the Northern Irish Bar for barristers in their respective jurisdictions.

The regulations require The Law Society to maintain a register of European lawyers which will include in respect of each registered European lawyer information relating to full name, home professional title, professional body and home state, place or places or business in the United Kingdom, any other information from time to time prescribed by The Law Society. The Law Society will make any entry on the register available for inspection in legible form during office hours to any person who applies to inspect it.

This regulations are set out as Appendix I to this paper.

Question 2 A + B What steps are, or will be taken to “flush out” unregulated establishments ? Will there be a search for unregistered lawyers systematically, occasionally or not at all ? Will the Directive be applied to trainees ?

The Law Society has published articles in The Law Society Gazette about the regulations and hosted an event at The Law Society’s Hall to which all known EU lawyers were invited in order to make the regulations and the implementation of the Directive known to them and to the profession generally.

There is no formal exchange of information between The Law Society and other EU member state bars or law societies, although there are regular meetings between the Law Society and major EU bars on a range of policy issues, including policy relating to the implementation of the Directive.

There is no way of finding firms or lawyers who choose not to register, since the Law Society’s previous regime for foreign lawyers (including EU lawyers) was liberal and allowed establishment without registration, but no doubt the sanction of the criminal offence for failure to register and the fact that an unregistered lawyer cannot make good a claim to receive his or her fees will ensure that eventually the requirements will be known and observed.

The existing English firms with EU lawyers working in them have been advised of the regulations and their potential application both by the means set out above and also when they are visited by The Law Society for renewal of practising certificates or for advice generally.

As stated it is now a criminal offence since 22nd November 2000 to practice as a lawyer on a permanent basis in the UK under home title without having registered with The Law Society as a registered European lawyer. There can be no application for qualification under Article 10 of the Directive without first being registered with The Law Society as a European lawyer.

Lawyers who practise on a permanent basis without registering or qualifying under the Directive will therefore be committing a criminal offence and will no doubt for that alone be in breach of their home title bar rules.

The Law Society in accordance with the CCBE guidelines states that the regulations under the Directive do not apply to avocat stagiaires. This is because the definition of lawyer in the Directive does not include avocats stagiaires.

In addition The Law Society accepts the CCBE guideline on secondment to a second member state for the purposes of training and states that the regulations for registration will not apply for a period of twelve months from the commencement of the secondment. However, if the period of secondment or practise in the other member state is such that it constitutes permanent establishment then the regulations will apply.

Question 3 A + B What statistics are there – numbers of applications and registrations actual or anticipated, from which countries, what degree of acceptances, refusals and appeals ? What is or will be the registration fee – is it specific or the same as other solicitors ? Are the right of registration and the subscription the same as national solicitors or less ?

The statistics indicate that The Law Society has issued 56 certificates of attestation with the preponderance being for Greece, Belgium, France and smaller numbers for Austria, Finland and Germany. This is treated as an indication of the number of solicitors seeking to register in other EU jurisdictions for the purposes of permanent establishment. It is considered that this is a low number in comparison with the solicitors who are understood to work abroad, and that numbers will rise as more Member States implement the Directive.

There have been 103 applications for registration as European lawyers and so far 20 have been approved and registered.

There have been no refusals except for documents not being in order - eg a missing certificate of attestation.

It is appropriate here to note that some home bars will not issue certificates of attestation to their lawyers if the work they are doing in the host state and which would qualify them in the host state profession would not be recognised in their home state jurisdiction as the work of a lawyer. For example, where the home state does not recognise in-house counsel as qualified lawyers there have been examples of refusal to issue a certificate of attestation if the work in the host state is as in-house counsel. This is so far an unresolved problem on the differences between the recognition of the practice of lawyers in the different jurisdictions.

The fees for registration or renewal of registration as a European lawyer are £495.00 in the year 2000/01. The initial compensation fund contribution is £30.00 and on renewal it is £200.00.

The Compensation Fund is maintained by The Law Society under section 36 and Schedule 2 of the Solicitors Act 1974. Its purpose is to make grants to those who have suffered loss by reason of the dishonesty of a solicitor or an employee in connection with the solicitors practice, or in connection with a trust of which a solicitor is a trustee. Grants may also be made in the event of hardship suffered as a result of a solicitor failing to account for monies due. The fund is discretionary but the main purpose is to replace money that a practitioner has misappropriated within the course of practice. Personal or trading debts are not covered. It is a fund of last resort and applicants are expected to show utmost good faith in any application. Decisions are made by senior staff of the Office for Supervision of Solicitors and the relevant Committee. This is reduced possibly to nil for lawyers who have not held client’s monies or been members of a partnership which has held such monies. For incorporated associations the fees are generally lower (£150.00 for three years recognition and £200.00 for three years compensation fund contribution).

The fees are the same as for solicitors in England and Wales. A registered foreign lawyer - ie a practising member of legal professional regulated in a jurisdiction outside England and Wales who is and is entitled to be in partnership with Solicitors in England and Wales and who is registered with The Law Society - will only have to transfer to the register of European lawyers if a member of an EU legal profession and an EU national and practising as a lawyer on a permanent basis in the UK. If the criteria are met then the regulations require registration if practising in the UK on a permanent basis and since 22nd November 2000 failure to do so is a criminal offence. However, those already on the register will have been automatically transferred over to the list of registered European lawyers.

If registered as a European lawyer and application is made to become a solicitor then upon granting the application admission gives the same rights as solicitors for whom this is a home title qualification. The application of the regulations involves rights of appeal against failure to register or to issue an annual practising certificate initially within The Law Society and then to the Master of the Rolls.

Registered European lawyers are eligible to become members of The Law Society and this allows them to take full part in the representational role of The Law Society.

EU lawyers established in England and Wales and registered with The Law Society have the right to practise English law including rights to conduct litigation and undertake advocacy and in certain cases to do conveyancing and probate but subject to the following limitations :-

Advocacy litigation and the drawing of court documents may only be conducted in conjunction with an English solicitor and/or barrister entitled to provide the service and

The reserved activities connected with conveyancing and probate may only be undertaken by lawyers who are allowed to do this work in their own home state ie where conveyancing or probate is not reserved to notaries.

Question 4 A What evidence do you require from the home bar ? What listing of home and host state titles and qualifications are permitted on forms of headed paper ? What are the obligations for professional indemnity insurance and how is double insurance avoided ?

B This has been ignored because it concerns the situation where the Directive has not been implemented.

In order to be a registered European lawyer the appropriate application form must be completed. The relevant registration fee and compensation fund contribution paid and a certificate of attestation from each relevant home state bar must be produced. This must :

1. be not less than three months old ;

2. state the date of admission in the home bar ;

3. state whether or not there is any probationary training required after admission ;

4. state the name on the register and entitlement to practise

5. state that there are no disciplinary proceedings or orders or list them.

A copy of the application form is included as Appendix II to this paper.

The rules governing names of firms and details which may appear on note paper or business cards are complex and beyond the scope of this paper but they are set out in the Solicitors Code of Conduct. (an extract is included as Appendix III to this paper) It is sufficient to say that the information must not mislead, must not indicate association with non-solicitors and must show that those listed are solicitors in England and Wales. Therefore when qualified as a solicitor the former registered European lawyer will be governed by these rules.

In addition for registered European lawyers they must list all their partners in firms of up to 20 and for firms in excess of that number or corporate firms they must list the nationality of the qualification of the partners in the firm (eg Italian lawyers) and the address or addresses at which full names and qualifications can be inspected. It is not permitted to list local partners only or to include the names of those who are not partners without indicating their status. The name, qualification in an official EU language and “registered with the Law Society” must appear. If the registered European lawyer qualifies as a solicitor under Article 10 then that qualification will appear and any others can also be listed subject to the relevant Law Society Code of Conduct.

The insurance regulations for a registered European lawyer are the same as for a solicitor. The scheme is compulsory and requires £1,000,000.00 cover for each and every claim from an approved Law Society insurer. There are compulsory minimum terms and conditions. Top-up cover is voluntary. Insurance is required immediately upon registration. There can be dispensation if the registered European lawyer can show that he or his firm has equivalent cover under home title and can therefore apply for exemption from the Law Society regulations. If there is partial equivalence, application may be made for partial exemption and then the Law Society qualifying insurer has to provide appropriate balancing cover. These regulations are specifically designed to satisfy the need for insurance to the same standard as home title and to avoid the problem of double insurance. However, there is some difficulty in matching the insurances between the different state jurisdictions.

Question 5 A Have you already had cases where Article 10 of the Directive applies – assimilation ? Does Continuing Professional Development apply to lawyers within the EU according to their home title ? What decides and what are the criteria in place to assess whether a lawyer established under his home title can be established in the host state profession according to Article 10.

B This situation does not apply and therefore the question has not been answered.

In order to qualify for integration to the solicitors’ title under the Directive the EU lawyer must be registered with The Law Society as a Registered European Lawyer (REL). To be admitted as a solicitor the REL must either take the qualified lawyer transfer test or satisfy the requirements for assimilation under Article 10 of the Directive. Under Article 10.1 he must have “effectively and regularly” been practising UK law in the UK for three years or “effectively and regularly” practising in the UK for three years but for only part of that time in UK law. Work with a “competent authority” in the UK before the Directive will count towards the three year period.

The Law Society has so far admitted 7 REL’s as solicitors and these have been admitted under the assimilation provisions of Article 10 and not under the qualified lawyer transfer tests.

The Law Society requires that the lawyer seeking qualification under Article l0 must be from one of the legal professions listed in the Directive, must be an EU national and practising on a permanent basis in a member state other than the one in which he is qualified. “Permanent basis” generally means that the normal place of work is the UK and it implies some connections of employment and residence. Lawyers visiting or practising occasionally or temporarily will not be qualified under the Directive.

The criteria for registration as REL have been set out in the response to Question 4 and to be admitted as a solicitor subsequently the REL will have to satisfy Article 10 criteria – 10.1 – 3 years UK law ; - 10.2 - Qualified Lawyer’s Transfer Test ; - 10.3 – 3 years professional activity in UK but less than 3 years UK law ; the proof of practise of the law can be the subject of enquiry by The Law Society and is not simply dependent on the applicant’s statement. The Law Society decisions on REL (Article 3) and admission as a solicitor (Article 10) are subject to appeal within The Law Society and from The Law Society to the Master of Rolls.

The Law Society has adopted the CCBE recommendation which states that three years’ lawful practice prior to the implementation of the Directive should be counted under Article 10 towards the integration test. As a result, the Law Society has already begun to admit people under 10 who were established in England and Wales since at least 1997.

The relevant rules of conduct are those of the host state (ie in this case the Solicitors profession and The Law Society) but also in so far as they do not conflict those of the home title.

The Continuing Professional Development (CPD) rules of The Law Society apply to the REL as well as to solicitors and basically require 48 hours CPD in a three year period of registration. Records of CPD must be kept and CPD can include management training (qualified to supervise) and training in investment business.

REL seeking admission has to decide on registration with, and therefore admission to, The Law Society in England and Wales, Scotland, Northern Ireland and therefore qualification as a solicitor or the Bar Council in England and Wales, Northern Ireland, Faculty of Advocates in Scotland and therefore qualification as a Barrister. The two submissions cannot be combined. Solicitors in England and Wales can only transfer under the Directive to the same qualification in Ireland (and cannot choose the Barristers profession under these regulations) and vice versa. There are certain restrictions on activities of RELs in their activities under UK law depending upon the areas of practice of their home title. These have been alluded to earlier in this paper.

The forms of practice – partnerships, incorporated practices, sole practitioners, prohibitions on multi-disciplinary partnerships or parallel partnerships and the professional rules of advertising, privilege, confidentiality, pension obligations are all those of the host state for the REL and when the REL qualifies as a solicitor then all rules which apply to the regulation of the solicitor will apply to him or her.

I have endeavoured in this response to the questions to indicate that the legal profession in England and Wales is well prepared to deal with the implementation of the Directive fully and has established rules and guidance to do so.

The levels of qualification and applications sought would suggest that this is not as yet a major problem or threat to host states of whatever jurisdiction but if there becomes a major disparity in training rules then there could be a distinct possibility of those with an easier route seeking their own qualification and then avoiding complex examination and training regulations to use Article 10 to gain for example the qualification as a solicitor or barrister. The proposals to rationalise the post academic training which are part of the Stage project could diminish this possibility.

The levels of application could also indicate that of the lawyers who practise outside their home title they are satisfied simply to be registered in the host state as European lawyers and do not seek the host state qualification in addition to their home title.

Dr. Thomas Westphal

Rechtsanwalt und vereidigter Buchprüfer

Fachanwalt für Insolvenzrecht

La Transposition de la Directive Etablissement en Allemagne

Dr. Thomas Westphal, Rechtsanwalt à Celle (RFA)

1) Quel est le texte en vigueur dans votre pays (ou Barreau) ? S’agit-il d’une loi ou d’un règlement émanant du législateur, du ministère de la Justice, de l’Ordre national ou d’un Ordre local ?

La Directive Etablissement a été transposée en „Gesetz über die Niederlassungsrichtlinie“ (EuRAG) du 09 mars 2000, qui a été mise en application le 14 mars 2000. Cette loi mise en place par le législateur fédéral règle uniformément d’une part la faculté d’exercer la profession, d’autre part la libre circulation provisoire des services dont les avocats européens peuvent effectuer la prestation en Allemagne, ainsi que l’aptitude à exercer la profession grâce à une reconnaissance de diplôme.

Les lois qui réglementaient par le passé la libre prestation de services et la reconnaissance des diplômes ont été abolies lors de la mise en vigueur de l’EuRAG.

C’est l’administration judiciaire du Land concerné qui décide de l’admission au barreau compétent (Art. 3, para.1 EuRAG). Par cette loi, les états fédéraux sont habilités à conférer les pouvoirs qui leur reviennent aux administrations qui dépendent d’eux. Cela concerne en particulier les barreaux locaux qui peuvent être habilités à autoriser l’établissement d’avocats nationaux en vertu de l’Art. 224a de la „Bundesrechtsanwaltsordnung“ (BRAO). En Basse-Saxe - Land dont mon barreau fait partie - une telle aptitude n’est jusqu’à maintenant chose acquise qu’en ce qui concerne les avocats nationaux, mais pas pour les avocats européens, de telle sorte que c’est l’administration judiciaire du Land (en la personne du Premier Président du Tribunal Régional Supérieur) qui décide de l’admission des avocats européens au barreau concerné. Mais il est prévu d’attribuer cette compétence également au barreau local.

2) Des initiatives sont-elles (ou seront-elles) prises pour „débusquer“ les établissements „sauvages“ ? Recherche-t-on les avocats non-inscrits, systématiquement, occasionnellement ou pas du tout ? La directive est-elle ou sera-t-elle appliquée aux stagiaires ?

a) L’EuRAG règle les conditions formelles sous lesquelles les avocats européens peuvent s’établir en Allemagne, ainsi que les droits et les devoirs professionnels de l’avocat européen. La loi en elle-même n’a pas pour but de découvrir systématiquement les établissements „sauvages“ d’avocats européens et de les „débusquer“. Mais les administrations et les barreaux sont mis en demeure d’agir dès qu’ils sont informés qu’un avocat européen s’est établi sans avoir été admis au barreau. Dans ce cas, l’avocat européen se verrait retirer le droit d’exercer sa profession et devrait compter sur une procédure pénale.

b) Bien plus efficace que de telles mesures de droit public est le contrôle exercé par le marché. Un avocat venant de la Communauté Européenne et s’établissant sans y avoir été autorisé par le barreau agit de manière déloyale. Tout avocat établi (national ou européen) a, dans ce cas, la possibilité de faire interdire à l’avocat ne possédant pas d’autorisation d’exercice toute activité juridique, ceci soit par une action en justice, soit par une ordonnance sur référé, visant à lui infliger une peine d’importance. La procédure est pratiquement sans risque pour le demandeur, le perdant devant lui rembourser tous ses frais (qui sont en général élevés).

c) L’avocat stagiaire n’existe pas en Allemagne. On ne peut donc pas lui appliquer les règles de l’EuRAG.

3) Quelles sont les statistiques (nombre de demandes d’inscriptions actuelles ou prévues), pays d’origine, acceptation, refus, recours,...) ? Quel est (ou sera) votre formulaire d’inscription (spécifique ou identique à celui des autres avocats) ? Le droit d’inscription et la cotisation sont-ils (ou seront-ils) identiques à ceux des avocats „nationaux“ ? Ou moindres ?

a) Il n’existe actuellement de statistique ni officielle ni inofficielle concernant le nombre de demandes d’inscriptions d’avocats européens, le nombre d’acceptations ou de refus. Je peux cependant me permettre d’affirmer que ce nombre n’est pas très élevé. Au barreau de Celle, il n’y a actuellement qu’une seule avocate espagnole qui a été admise en vertu de la nouvelle loi. La demande d’inscription d’une consoeur francaise a été enregistrée ce mois-ci, mais une réponse définitive ne lui a pas encore été adressée.

Les avocats européens avaient déjà, en vertu du droit valable avant la mise en vigueur de la Directive Etablissement, la possibilité de s’établir en Allemagne en utilisant la dénomination professionnelle de leur pays d’origine, mais il ne leur était pas permis d’exercer leur activité dans le droit allemand. Il existe à ce sujet une statistique que j’ajoute à mon exposé. Vous pouvez en déduire qu’il s’agit d’un nombre très faible d’inscriptions, n’ayant aucune importance si on le compare avec le nombre d’avocats exercant en Allemagne (actuellement à peu près 110.000). Au reste, les établissements d’avocats européens se trouvent concentrés dans quelques régions de grande activité économique (en particulier Francfort/Main, Munich, Cologne, Düsseldorf, Hamburg et Berlin).

b) Il n’existe pas de formulaire spécifique pour la demande d’inscription au barreau d’un avocat européen, de la même manière qu’il n’en existe pas pour les postulants allemands. Cette demande peut être adressée sans forme particulière. Elle doit être formulée comme la demande d’un avocat national, et ceci en allemand. La seule différence est que l’avocat européen doit apporter la preuve qu’il est membre de la profession dans son pays d’origine, alors que le candidat allemand doit prouver qu’il est apte à exercer la profession de juge (selon le 2ème diplôme d’état).

c) La réunion générale annuelle de tous les membres du barreau décide du montant de la cotisation à payer au barreau. A Celle, le montant à payer par les avocats européens est le même que celui dû par les membres allemands.

4) Quelle attestation du barreau d’origine demandez-vous ? Quelle mention des titres d’origine et d’accueil sont-elles admises sur le papier à lettres ? Quelles sont les assurances professionnelles requises ? Comment évitez-vous les doubles assurances ?

a) Les pièces suivantes doivent être jointes à la demande d’inscription au barreau :

· Une preuve de l’appartenance à un état de la Communauté Européenne ou à un autre état de l’Espace Economique Européen (Art. 3, para.2 No 1 EuRAG).

· Une attestation délivrée par le pays d’origine prouvant l’appartenance de l’ avocat européen à la profession. Cette attestation ne doit pas,le cas échéant, dater de plus de 3 mois (Art. 3, para..2 No 1 EuRAG) ;

La demande d’inscription et les pièces justificatives doivent être déposées en langue allemande et, le cas échéant, en traduction certifiée conforme (Art. 3, para. 3 EuRAG).

b) L’avocat européen établi en Allemagne doit porter le titre qu’il a le droit de porter dans son pays d’origine (Art. 5, para.1, 1 EuRAG). Ceux, parmi eux, qui sont autorisés à se nommer „Rechtsanwalt“, parce qu’ils viennent d’Autriche, du Liechtenstein ou de la partie germanophone de la Belgique, ont l’obligation d’ajouter à cette dénomination l’organisation professionnelle dont ils font partie dans leur pays d’origine (donc par ex. „Rechtsanwalt, Mitglied der Rechtsanwaltskammer Wien“ = „Rechtsanwalt, membre du barreau de Vienne“). Ils peuvent ajouter leur appartenance au barreau allemand qui les a admis, ils ne sont pas obligés de le faire. La dénomination „avocat européen“ ne doit être mentionnée ni en tant que titre professionnel, ni dans un but publicitaire (Art. 5, para. 2 EuRAG).

c) L’avocat européen a, de plus, le devoir de justifier à l’égard du barreau qui l’admet, qu’il a souscrit une assurance professionnelle couvrant les mêmes risques que ceux contre lesquels un avocat allemand doit s’assurer (sommes minimales par sinistre : 500.000 DM). Cette preuve peut également être produite par la souscription à une assurance ou à une garantie selon les réglementations du pays d’origine, pour peu que les conditions et le volume soient identiques. Si une assurance contactée dans le pays d’origine ne couvre pas les risques minimum valables pour les avocats allemands, une assurance supplémentaire devra être conclue en Allemagne et attestée. Dans le cas où les documents requis ne seraient pas rédigés en langue allemande, une traduction certifiée conforme devra être jointe (Art. 7, para. 1 EuRAG).

5) Avez-vous déjà des cas d’application de l’article 10 de la directive (assimilation) ? La formation permanente, s’applique-t-elle aux avocats communautaires établis sous leur titre d’origine ? Qui établit et quels sont les critères retenus pour considérer qu’un avocat établi sous son titre d’origine peut être assimilé conformément à l’article 10 ?

a) D’après les Art. 11 et 13 EuRAG qui règlent la transposition de la Directive Etablissement dans le droit allemand, un avocat européen peut être admis en tant qu’avocat allemand s’il a effectivement et régulièrement exercé sa profession en tant qu’avocat européen en Allemagne pendant au moins 3 ans et

· si son activité concernait aussi le domaine du droit allemand, droit de la communauté inclu (Art. 11, para. 1 EuRAG) ou

· si l’avocat européen a été moins de 3 ans actif dans le domaine du droit allemand, mais peut apporter la preuve qu’il a acquis les connaissances requises dans le droit allemand d’une autre manière (§13, art.1 EuRAG). La preuve peut être fournie par l’exercice pratique de la profession (présentation de dossiers), la participation à des cours ou à des séminaires, ou par un examen oral.

Puisque les avocats qui s’étaient établis en Allemagne avant le 14 mars 2000 (date de la mise en application de EuRAG) selon les modalités valables jusqu’alors, n’avaient pas le droit d’exercer dans le domaine du droit allemand, leur admission à un barreau allemand ne peut être envisagée par la 1ère alternative (exercice effectif et régulier dans le droit allemand depuis au moins 3 ans) au plus tôt qu’à partir du milieu du mois de mars 2003.

Je ne suis pas en mesure de vous dire s’il existe des confrères qui ont obtenu leur admission par la 2ème alternative (connaissances acquises en droit allemand d’une autre manière).

b) Les points essentiels de la déontologie s’appliquent aux avocats européens établis (Art. 6, para.1 EuRAG). Cela est également valable pour Art. 43, para. 6 de la Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), qui stipule que tout avocat a le devoir d’assister à des cours de formation permanente. Comme je l’ai déjà mentionné en d’autres occasions, ce devoir est seulement inscrit au programme. Le barreau ne contrôle pas son application. Seuls les avocats spécialisés dans un certain domaine et ayant recu du barreau l’autorisation de porter le titre „Fachanwalt“ (= avocat spécialisé) doivent fournir la preuve qu’ils assistent régulièrement à des cours de formation permanente.

Fédération des barreaux d’Europe