Rapports présentés lors de la réunion intermédiaire de Taormina en octobre 1999. Fédération des Barreaux d’Europe

Rapports présentés lors de la réunion intermédiaire de Taormina en octobre 1999.

Fédération des Barreaux d’Europe
Réunion intermédiaire du 8 octobre 1999

Taormina

Rapport sur le secret professionnel de l’avocat en Suisse

Auteur : Jean-Pierre GROSS

Président de la Fédération suisse des avocats

Ancien bâtonnier de l’Ordre des avocats vaudois

I. Fondements

Dans un arrêt du 29 décembre 1986 (ATF 112 Ib 607 = JT 1987 IV 150), le Tribunal fédéral a eu l’occasion de rappeler comme suit les fondements du secret professionnel de l’avocat :

" En ce qui concerne les relations entre l’avocat et son client, ce dernier doit pouvoir compter sur l’entière discrétion de son mandataire. Si le client ne lui fait pas une entière confiance et ne l’informe pas de tout ce qui a de l’importance, il est difficile, voire impossible pour l’avocat de bien conseiller son mandant et de l’assister efficacement. Or, s’il importe que l’avocat bénéficie de cette indispensable confiance, il doit pouvoir refuser de produire les pièces relatives aux faits qui lui ont été confiés ou dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa profession. Sans quoi le client devrait tenir compte du risque que son avocat soit un jour contraint de révéler des faits confiés sous le sceau du secret, alors que le client lui-même n’aurait pas l’obligation de déposer au sujet des faits en cause (ATF 91 I 205/206 cons. 3 et citations = JT 1966 I 299). Certes le refus de renseigner la justice peut compliquer la recherche de la vérité. Mais dans un Etat de droit, cet inconvénient doit être accepté."

En résumé, il s’agit d’une condition essentielle à l’exercice normal et correct de la profession d’avocat.

La doctrine partage cette analyse (cf. Lorenz Erni, "Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren", in Schulthess Polygraphischer Verlag, Das Anwaltsgeheimnis vol. 4, Zurich 1997, p. 6).

Le secret professionnel de l’avocat découle également des règles du mandat, singulièrement du devoir de fidélité inscrit à l’art. 398, al. 2 du Code des obligations. On peut également y voir une concrétisation du principe de la protection de la personnalité consacré à l’art. 28 du Code civil (cf. Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, Zurich 1994, p. 494).

II. L’objet du secret professionnel - Critère de l’activé professionnelle spécifique

Le secret professionnel couvre non seulement ce que le client confie à son avocat, mais également ce que celui-ci apprend , surprend ou devine à l’occasion de l’exercice du mandat. Il oblige l’avocat à ne rien dire et de surcroît à garantir que des tiers ne puissent, sans autorisation, avoir connaissance des données qu’il détient. Ce devoir se prolonge au-delà de l’exécution du contrat (Pierre Tercier, op. cit., p. 495 ; ATF 106 II 224 = JT 1981 I 153).

Pour définir le cercle des éléments couverts par le secret professionnel, il ne suffit pas d’invoquer le fait qu’ils ont été confiés à un avocat. Seuls sont concernés ceux qui lui ont été confiés "pour son travail spécifique ou surpris par lui dans l’exercice de sa profession. Peu importe que les faits confidentiels aient été communiqués verbalement ou par écrit ou encore indirectement par la remise de pièces ou d’autres objets. Ils ne peuvent être révélés" (JT 1987 IV 150/151 et citations ; ATF 114 III 105 cons. 3a et b ; ATF 115 I 197 cons. 3d).

Ce qui a été confié à l’avocat en-dehors de l’exercice de son activité professionnelle spécifique n’est pas couvert par le secret professionnel. Il convient donc d’apprécier dans chaque cas en quelle qualité l’avocat a eu connaissance des éléments qui lui ont été confiés. Si c’est dans l’exercice d’une activité privée, politique, commerciale, sociale ou autre, soit étrangère au mandat d’avocat au sens strict, ils ne sont pas couverts par le secret professionnel (JT 1987 IV 151/152). Ainsi par exemple, ce qui a été confié à l’avocat en sa qualité de fondateur ou d’administrateur de sociétés, de gérant de fortune ou autre échappe à la protection du secret professionnel (ATF 112 Ib 606).

De même, les écrits clandestins d’un prisonnier, qui ne sont pas destinés à son défenseur, mais à un tiers, et qui n’ont pas été remis au défenseur pour qu’il puisse exercer sa fonction ou dans l’exercice de celle-ci, ne sont pas couverts par le secret professionnel (ATF 112 Ib 606).

Dans la procédure d’entraide judiciaire, l’avocat ne peut invoquer le secret professionnel pour refuser de déposer au sujet de faits qu’il a appris dans le cadre d’un simple mandat de recouvrement. (ATF 120 Ib 112, c. 4.)

III. Bases légales

Droit fédéral actuel

Le droit fédéral ne donne pas encore une définition positive du secret professionnel. Elle doit être déduite de la doctrine et de la jurisprudence relatives à l’application de l’art. 321 du Code pénal dont voici la teneur :

1. Les ... avocats, défenseurs en justice ... ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci seront, sur plainte, punis de l’emprisonnement ou de l’amende.

...

La révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n’exerce plus sa profession ...

2. La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit.

3. Demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant une obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice.

Du fait de la nécessité de la plainte, le secret professionnel défini à partir du droit pénal apparaît comme un devoir relatif et non pas absolu. Cela affaiblit le secret professionnel dans une certaine mesure : sans plainte, pas de sanction de la violation du secret professionnel (Brechbühl/Hauser/Hofer, Der Anwalt als Zeuge, in Schulthess Polygraphischer Verlag, Das Anwaltsgeheimnis vol. 4, Zürich 1997, p. 62).

D’autre part, la révélation du secret professionnel ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit (art. 320 al. 2 CP).

Avant de délier un avocat de son secret professionnel, l’autorité de surveillance doit l’entendre (ATF 91 I 200, cons. 2). La révélation du secret doit être autorisée lorsque l’intérêt à la divulgation l’emporte sur l’intérêt au maintien du secret. En d’autres termes, il n’y a un intérêt supérieur à la révélation que s’il est plus précieux que l’intérêt au respect du secret et qu’il n’y a pas d’autre moyen d’obtenir le résultat recherché (SJ 1982, p. 185).

L’intérêt à la révélation doit être apprécié de manière restrictive. En principe, l’avocat ne sera pas délié de son devoir de discrétion si cela expose son client à une poursuite

ou à une condamnation pénale (ZR 88, n° 82). La recherche de la vérité dans le procès pénal ne constitue pas un intérêt public qui imposerait de délier l’avocat de son secret professionnel. Ainsi, quel que soit le jugement moral que l’on peut porter sur un délinquant, il ne sera pas privé de la garantie que son avocat est lié par le secret professionnel (Lorenz Erni, op. cit., p. 17 ss).

L’art. 321 al. 3 CP réserve les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant une obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice. Relevons par exemple l’art. 358 ter CP qui déclare que les personnes tenues par le secret professionnel peuvent aviser l’autorité tutélaire des infractions commises à l’encontre de mineurs.

Des lois spéciales peuvent délier le mandataire de son devoir de discrétion (cf. art. 15 LStup, 14 LCR ou art. 27 LF sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme, RS 818.101).

Parmi les lois cantonales, il faut relever en particulier les dispositions qui concernent le devoir des avocats de témoigner. Ces règles ne violent pas l’art. 321 CP (ATF 91 I 200).

Droit fédéral en voie d’adoption

A l’initiative de la Fédération suisse des avocats, la loi fédérale sur la libre circulation des avocats dite aussi loi sur les avocats donnera du secret professionnel une définition positive en ces termes :

"L’avocat est soumis au secret professionnel concernant toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession. Sans limitation dans le temps, cette obligation s’applique à l’égard de toute personne. Le fait d’être délié du secret professionnel n’oblige pas l’avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.

Il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel."

Tandis qu’en vertu de l’art. 321 CP, la violation du secret professionnel n’est punissable que sur plainte du lésé, la loi fédérale sur les avocats la sanctionnera désormais au titre de violation des règles professionnelles fédérales. C’est dire que les autorités cantonales de surveillance pourront se saisir d’office de toute violation du secret professionnel et devront le faire dès qu’elles en auront connaissance. Les sanctions disciplinaires prévues sont l’avertissement, le blâme, l’amende jusqu’à Fr. 20’000, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l’interdiction définitive de

pratiquer. L’amende pourra être cumulée avec une interdiction de pratiquer.

Reste à espérer que la jurisprudence ne s’inspirera pas des décisions rendues à propos de l’art. 321 CP pour édulcorer le caractère absolu du secret professionnel donné par cette nouvelle norme.

Droit cantonal

C’est généralement à propos de l’obligation de témoigner que les lois cantonales évoquent le secret professionnel. On a déjà vu qu’en matière pénale, la recherche de la vérité ne constituait pas un intérêt public pouvant imposer à l’avocat la levée de son secret professionnel. Il n’en va pas toujours de même en matière civile. Si les cantons prévoient pour la plupart une dispense de témoigner pour l’avocat qui invoque le secret professionnel (cf. par exemple art. 221, litt. b CPC NE, art. 227 LPC GE et art. 198, al. 2 CPC VD) (Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, Genève 1975, p. 418), bien des cantons dont Neuchâtel ne permettent pas à l’avocat de se réfugier derrière le secret professionnel s’il en est délié par son client. Dans le Canton de Vaud, en revanche, l’art. 26 de la loi sur le barreau dispose qu’un avocat est lié par le secret professionnel et qu’à raison de ce devoir de discrétion, il ne peut être obligé de révéler ce qu’un client lui a confié, même s’il en est délié par lui.

C’est désormais cette règle qui prévaudra dans tout le territoire de la Confédération dès que la loi sur les avocats aura été adoptée. Son entrée en vigueur devrait intervenir en 2001.

IV. Assauts contre le secret professionnel de l’avocat

Prenant pour prétexte l’efficacité de la lutte contre le crime organisé, les Etats cherchent à limiter la portée du secret professionnel et à contraindre les avocats à révéler "pour la bonne cause" des faits qui leur ont été confiés dans l’exercice de leur activité professionnelle spécifique.

En Suisse, cette tendance n’a trouvé grâce ni auprès du Conseil fédéral, ni auprès des Chambres fédérales. Au contraire, la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier (LBA), loi entrée en vigueur le 1er avril 1998, dispense les avocats et les notaires de l’obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils sont astreints au secret professionnel en vertu de l’art. 321 du Code pénal.

L’obligation de communiquer dont il s’agit est définie comme suit à l’art. 9, al. 1 LBA :

" L’intermédiaire financier qui sait ou qui présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d’affaires ont un rapport avec une infraction au sens de l’art. 305 bis du Code pénal, qu’elles proviennent d’un crime ou qu’une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs (art. 260 ter, ch. 1 CP), doit en informer sans délai le bureau de communication en matière de blanchiment d’argent au sens de l’art. 23 (bureau de communication)."

On peut regretter que l’art. 9, al. 2 LBA ne se réfère qu’à l’art. 321 du Code pénal pour définir la mesure dans laquelle l’avocat est astreint au secret professionnel, car cela pourrait signifier que s’il en est délié par son client, il devrait satisfaire à son obligation de communiquer. Il faut espérer qu’à la faveur de la définition positive du secret professionnel prévue dans la loi fédérale sur les avocats, l’avocat pourra, dans un tel cas et s’il le souhaite, échapper à l’obligation de communiquer prévue par l’art. 9, al. 1 LBA.

V. Perquisitions chez un avocat

Lorsqu’une perquisition doit être opérée dans certains lieux où elle est susceptible de porter atteinte à des secrets professionnels protégés par la loi, le secret doit être protégé (ATF 102 IV 210 = JT 1977 IV 128). Le juge d’instruction devra se faire accompagner par un représentant de l’autorité de surveillance de la profession considérée (cf. Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 2ème éd., Payot, Lausanne 1994, p. 283, n° 1440).

En pratique, dans le Canton de Vaud, ce n’est pas un représentant de l’autorité de surveillance, mais le bâtonnier qui accompagne le juge d’instruction. Grâce à la considération et à la confiance dont il jouit, c’est le bâtonnier et non pas le juge d’instruction ni la police judiciaire qui procède au tri de ce qui peut intéresser l’enquête. Il remettra ce qu’il aura trouvé au juge d’instruction.

VI. Réseaux

Réseaux d’avocats intercantonaux

Tous les cantons n’ayant pas la même conception de l’objet du secret professionnel, il est certain que si le secret est confié par un avocat exerçant sa profession dans un canton qui définit le secret professionnel de manière absolue à un confrère d’un canton où cette conception ne prévaut pas, c’est à l’aulne de la réglementation de ce dernier canton qu’il faudra mesurer l’étendue du secret professionnel.

Dès l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur les avocats en voie d’adoption, c’est la conception absolue du secret professionnel qui s’imposera sur tout le territoire de la Confédération.

Réseaux d’avocats internationaux

Lorsque le domicile professionnel de l’avocat se situe à l’étranger, l’art. 321, ch. 2 CP n’est applicable que si le droit de l’Etat étranger prévoit lui-même une obligation pour l’avocat de garder le secret (ZR 1987, p. 266). Le partage du secret professionnel entre avocats d’un réseau international pose donc le même problème que celui du partage du secret professionnel entre avocats d’un réseau intercantonal.

Ce problème subsistera même après l’adoption des accords bilatéraux entre la Suisse et les Etats de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen, car les règles professionnelles contenues dans la loi fédérale sur la libre circulation des avocats ne s’appliqueront aux avocats de l’Espace Economique Européen que pour leur activité conduite en Suisse.

Réseaux interprofessionnels

Les auxiliaires de l’avocat ne sont tenus par l’obligation de discrétion que lorsqu’ils sont directement liés à l’exercice de la profession et qu’ils apprennent ainsi des secrets professionnels. Ce sera le cas pour les employés d’un cabinet d’avocats, les stagiaires ou les experts externes.

En revanche, il n’en va pas de même pour tous ceux qui interviennent avec l’avocat au profit du même client, mais dont l’activité ne permettrait pas de les qualifier d’auxiliaires de l’avocat dans l’exercice spécifique de sa profession. Pour ces gens-là, la règle est la même que celle qui s’applique au personnel d’entretien ou aux artisans qui exécutent des travaux dans les locaux du cabinet. L’avocat doit pourvoir à ce que ces personnes n’aient pas accès à des éléments confidentiels. Si ce n’est pas possible, il doit attirer leur attention sur leur devoir de discrétion (Lorenz Erni, op. cit., p. 7 ss). Toutefois, il n’est pas dit qu’ils seront alors liés par la même obligation et qu’ils bénéficieront de la même protection que celles qui découlent du secret professionnel de l’avocat. Il est intéressant à cet égard de noter que les héritiers d’un avocat décédé ne sont pas soumis au secret professionnel à moins qu’ils aient été les auxiliaires du défunt au sens de l’art. 321 CP (ZR 1987, p. 52 n° 22).

Jo STEVENS

LE SECRET PROFESSIONNEL EN BELGIQUE

Jo Stevens,

ancien bâtonnier de l’Ordre des Avocats

d’Anvers, Chef du département

Déontologie de l’Association des

Barreaux Flamands de Belgique.

I. PRINCIPES

1. Il est communément admis en Belgique que le secret professionnel de l’avocat découle de la nature de la profession, et est de l’essence même de cette profession.

Il est d’intérêt général, et trouve sa base dans la nécessité de donner aux professionnels les garanties de confiance et de crédibilité indispensables (Cass., 18/6/1974, Pas. 1974, I, 1065).

Il est rattaché à l’ordre public étant sanctionné par l’article 458 du code pénal (qui, bien que ne nommant pas les avocats, est d’interprétation tout à fait générale, et doit être appliqué indistinctement à toutes les personnes investies d’une fonction ou d’une mission de confiance, à tous ceux qui sont constitués par la loi, la tradition ou les moeurs, les dépositaires nécessaires des secrets qu’on leur confie (Cass., 20/2/1905, Pas. 1905, I, 141 ; Bruxelles, 18/6/1974, Pas., 1975, II, 42 ; Liège, 7/1/1991, J.L.M.B., 1991, 722 ; LAMBERT, P., Règles et usages de la profession d’avocat du barreau de Bruxelles, 1994, 433 ; STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, 1997, 602, e.s.).

La Cour d’Abitrage de Belgique (justice constitutionelle) reconnaît au secret professionnel des avocats (et des médecins) un caractère particulier, qui légitime une protection accrue dans la législation belge pour le secret des avocats par rapport à d’autres professionnels astreints au secret professionnel (Cour d’Arbitrage, arrêt 26/96, 27/3/1996, Mon.b., 1996, 9172)

Des principes énoncés ci-dessus, il découle que le secret professionnel n’est pas d’ordre privé, et n’a pas de base contractuelle ; il s’en suit que le client ni l’avocat ne pouvant disposer du secret professionnel, le client, ni ses héritiers ne pourraient en délier l’avocat (Cass., 17/6/1992, J.T., 1993, 106 ; Liège, 7/1/1991, précité ; Anvers, 17/5/1991, R.W., 1991-92, 470).

Il est de jurisprudence constante que la preuve qui est obtenue en violation du secret professionnel, ne peut contribuer à une condamnation civile ni pénale (Bruxelles, 15/3/1971, Pas., 1971, II, 190 ; Bruxelles, 18/6/1974, Pas., 1975, II, 42 ; Corr. Bruxelles, 14/2/1991, J.L.M.B., 1992, 61).

2) Le secret professionnel de l’avocat à maintes fois été décrit comme étant absulu (encore en ce sens : Corr. Bruxelles, 20/2/1998, Journal des procès, n° 344, 6/3/1998, Obs. LAMBERT, P. et HANNEQUART, Y.), même si récemment des voix se sont élevées pour restreindre sa portée (et de ne parler que d’un devoir simplement impératif au lieu d’ordre public), et lui faire subir le test du "conflit des valeurs", et même de l’intérêt général (parfois éronnément formulé comme étant le droit d’un tiers ou du juge à la révélation de la vérité : STORME, M.E., Déontologie professionnelle et conduite loyale du procès, dans : Rôle et organisation des magistrats et avocats dans les sociétés comtemporainres, 1992, 51, n°s 62 et 75).

Dans cette ligne de pensée l’on accepte que, malgre son caractère rigoureux, l’obligation au secret du professionnel s’accomode de dérogations, lorsque le devoir de divulger le secret devient plus impérieux que celui de le respecter.

Par exemple s’il y a conflit entre l’obligation au secret et des droits aussi respectables tels que le droit à la vie, et les nécessités tenant à la santé et à la sécurité publique, le droit au secret professionnel doit pouvoir subir des aménagements.

C’est la théorie de l’état de nécessité (sujet lui-même au principe de la proportionalité) qui a permis à un professionnel d’enfreindre le secret auquel il était tenu, pour prévenir une atteinte à la vie ou à l’intégrité physique par le client (Cass., 13/5/1987, J.T., 1988, 170 ; R.C.J.B., 1989, 593, not. DE NAUW, A., "La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité").

Il est dès lors des situations exceptionnelles où l’obligation absolue au secret doit céder, devant une conception plus nuancée, prenant en compte les valeurs en conflit et l’état de nécessité (Cass., 23/12/1998, J.L.M.B., 1999, 61/74).

3) En Belgique le secret professionnel couvre toute l’activité de l’avocat et n’est pas restreint à son activité en tant que plaideur-défenseur, c.à.d. "dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client" (comme énoncé par la Cour de Justice Comm. europ, 18/5/1982, J.T. 1983, 41).

Il ne s’identifie pas aux droits de la défense.

L’avocat qui consulte et donne des avis même antérieurement à toute demande ou défense en justice y est tenu.

Par secret il faut entendre tout élément quelconque que le client entend garder confidentiel et ne révèle à son avocat qu’en considération de son obligation au silence et en vue d’obtenir de lui les meilleurs conseils.

Il ne peut être question de déroger au secret professionnel en permettant à l’avocat d’effectuer une déclaration qui ne communiquerait que des éléments d’ordre économique (Juge des Saisies, Bruxelles, 14/2/1991, J.M.L.B., 1991, 423).

La summa divisio rerum est placée par la Cour de Cassation dans la notion que l’avocat doit avoir receuilli les confidences de son client, dans l’exercice de sa profession, en sa qualité d’avocat (Cass., 13/6/1963, Pas., 1963, I, 1079 ; Bruxelles, 23/12/1991, Pas., 1991, II, 219).

Ceci n’est pas le cas si l’avocat accomplit des actes qui sortent de ses attributions normales, comme à l’occasion d’un dépôt ou d’un mandat de droit commun (donc hors du mandat ad litem), p.ex. s’il représente son client à une vente et a reçu mandat pour investir ou répartir le prix de vente, ou quand il agît en tant que liquidateur, exécuteur testamentaire, ou administrateur des biens de son client.

L’on a tenté de distinguer les activités spécifiques de celles non-specifiques à la profession d’avocat (Liège, 25/6/1958, Pas., 1958, II, 108), conceptes critiqués par d’autres (VAN REEPINGHEN, Ch., Remarques sur le secret professionnel de l’avocat, J.T., 1959, 37).

Il est en effet malaisé dans une profession qui ne fait qu’élargir son activité dans le domaine du juridique, de distinguer ce qui est spécifique de ce qui ne l’est pas.

4) Il va de soi que l’avocat ne saurait invoquer le secret professionnel pour masquer ses rentrées face à l’administration fiscale (Bruxelles, 15/1/1986, Bull. Bel., 1986, 2393) pour couvrir ses propres infractions pénales (Corr. Gand, 9/6/1992, T.G.R., 1993, 147) voire pour cacher une négligence professionnelle mettant en cause sa responsabilité (Liège, 7/1/1991, J.T., 1991, 681).

Une lettre écrite par l’avocat à son propre client n’est pas confidentielle quand elle constitue elle-même le corpus delicti d’un faux en écritures (Liège, Ch. mises, 14/12/1988, J.T., 1989, 256).

Il revient au juge du fond de vérifier si le refus de produire des pièces confidentielles, est dicté par l’obligation au secret professionnel, ou est inspiré par le désir de détourner le secret professionnel des buts lui assignés par le législateur (Cass., 18/6/1992, J.T., 1993, 106 ; Cass., 30/3/1989, J.T., 1990, 194, note LAMBERT, P., "Secret professionnel et dossier disciplinaire").

5) Le secret professionnel ne peut, en principe, être partagé avec personne.

Il est cependant admis en droit belge qu’il existe une obligation de loyauté et de sincérité dans le chef de l’avocat envers les autorités disciplinaires, soit le bâtonnier, soit le conseil de l’Ordre.

Ce devoir de sincérité l’emporte en règle sur l’obligation de l’avocat au secret professionnel.

Ces autorités étant elles-mêmes garantes du secret professionnel, et en même temps tenues à pareil secret, l’avocat ne pourrait demander que des documents couverts par le secret professionnel soient écartés des débats, et ne pourrait se retrancher derrière ce secret pour cacher une conduite répréhensible ; l’autorité disciplinaire a le devoir de vérifier si le secret professionnel n’est pas détourné de sa finalité légale (Cass., 15/5/1977, Pas., 1977, I, 929 ; Cass., 3/6/1977, Pas., 1976, I, 1070 ; Cass., 29.5.1986, J.T., 1987, 331 ; Cass., 18/2/1994, Pas., 1994, I, 180 ; Cass., 15/12/1994, J.L.M.B., 1995, 1028).

La Cour de Cassation précise que le procureur général, informé d’une sentence rendue en matière disciplinaire ou siégeant comme ministère public au conseil de discipline d’appel, est lui-même tenu au secret professionnel, et ne pourrait faire état dans une poursuite pénale, de déclarations faites sous le secret professionnel par un avocat, soit devant le conseil de l’ordre, soit devant le bâtonnier (Cass., 3/6/1977, précité).

Il a été jugé que l’interdiction de toute obligation à l’auto-incrimination contenu dans l’article 11 du Traité de New York du 16 décembre 1966, n’est pas applicable en droit disciplinaire, son champ d’application étant restreint aux poursuites pénales (Cass., 2/11/1989, R.W., 1989-90, 924).

II. Le blanchiment d’argent

6) L’usage en Belgique a toujours permis aux avocats de manier des fonds pour le compte de leurs clients. Comme précisé plus haut (n° 3) ces opérations financières tombent sous le secret professionnel pour autant qu’elles se rapportent à l’activitité "normale" des avocats, dans l’exercice de la profession d’avocat.

Un règlement de l’Ordre National des Avocats de Belgique du 19 janvier 1989 oblige les avocats à faire passer les fonds qu’ils reçoivent (en espèces, par chèque ou par versement) et qui ne constituent pas des honoraires ou un remboursement de frais, par un compte spécial, nommé compte tiers ou compte CARPA, auquel le bâtonnier a un droit d’accès et de contrôle par le jeu d’une procuration générale.

En vertu de la législation fiscale (article 320 du Code des impôts directs, et Arr. Min. 17/12/1998) les rentrées et sorties de ce compte doivent être reportées dans un journal spécial visé par l’administration fiscale, des mesures adéquates étant prévues pour que le secret professionnel reste garanti.

7) En exécution du traité de Vienne du 20 décembre 1988 (convention des Nations Unies contre le traffic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes) et de la Directive européenne du 10 juin 1991, la Belgique a mis sur pied une législation spécifique pour la lutte contre le blanchiment d’argent de provenance criminelle (lois du17/7/1990, 11/1/1993, 7/4/1995 et 10/8/1998).

Ces lois instaurent un nouveau délit dans le code pénal (article 505, 2°), le "recel spécial", et une nouvelle peine, la "confiscation spéciale", et obligent les banques et les organismes financiers (par la suite également les experts comptables, les agents immobiliers, les entreprises de surveillance qui offrent des services de transport, les notaires, les huissiers de justice, les reviseurs d’entreprises et les casinos) à identifier leurs clients, à conserver certains documents pendant une période de cinq ans, à rapporter certaines opérations suspectes et à signaler des transactions suspectes à une Celule de traitement des informations financières.

En contrepartie la loi leur assure, s’ils dénoncent de bonne foi ces opérations ou transactions, une immunité complète, tant sur le plan pénal, que déontologique et en ce qui concerne leur responsabilité civile.

8) La loi du 11 janvier 1993 (article 3) complétée par la loi du 7 avril 1995 énonce :

3. § 1. Aux fins de l’application de la présente loi, par blanchiment de capitaux il faut entendre :

- la conversion ou le transfert de capitaux ou d’autres biens dans le but de dissimuler ou de déguiser leur origine illicite ou d’aider toute personne qui est impliquée dans la réalisation de l’infraction d’où proviennent ces capitaux ou ces biens, à échapper aux conséquences juridiques de ses actes ;

- la dissimulation ou le déguisement de la nature, de l’origine, de l’emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété des capitaux ou des biens dont on connaît l’origine illicite ;

- l’acquisition, la détention ou l’utilisation de capitaux ou de biens dont on connaît l’origine illicite ;

- la participation à l’un des actes visés aux trois points précédents, l’association pour commettre ledit acte, les tentatives de le perpétrer, le fait d’aider, d’inciter ou de conseiller quelqu’un à le commettre ou le fait d’en faciliter l’exécution ;

§ 2. (Pour l’application de la présente loi, l’origine de capitaux ou de biens est illicite lorsque ceux-ci proviennent de la réalisation :

1° d’une infraction liée :

- au terrorisme,

- à la ciminalité organisée,

- au trafic illicite de stupéfiants,

- au trafic illicite d’armes, de biens et de marchandises,

- au trafic de main-d’oeuvre clandestine,

- à l’exploitation de la prostitution,

- à l’utilisation illégale chez les animaux de substances à effet hormonal, à effet antihormonal, à effet bêta-adrénergique ou à effet stimulateur de production ou au commerce illégal de telles substances,

- au trafic illicite d’organes ou de tissus humains,

- à la fraude au préjudice des intérêts financiers de l’Union européenne,

- à la fraude fiscale grave et organisée qui met en oeuvre des mécanismes complexes ou qui use de procédés à dimension internationale,

- à la corruption de fonctionnaires publics ;

2° d’un délit boursier ou d’un appel public irrégulier à l’épargne ;

3° d’une escroquerie financière, d’une prise d’otages, d’un vol ou d’une extorsion à l’aide de violences ou de menaces, ou d’une banqueroute frauduleuse.

§ 3. Les organismes et les personnes visés à l’article 2 concourent pleinement à l’application de la présente loi par l’identification de tous les actes de blanchiment de capitaux.

Il est évident que ces définitions sont sujettes à interprétation.

9. Il apparaît des travaux préparatoires de la loi du 10 août 1998, que le législateur n’a pas (encore) voulu inclure les avocats dans la catégorie des personnes visées par le devoir d’information vu les difficultés qui se rapportent à leur devoir au secret professionnel, qui est lié aux droits de la défense.

Le gournement de l’époque a cependant annoncé que la profession ferait l’objet d’un projet de loi distinct.

Il est à signaler que le parlement ne voyait pas d’incompatibilité entre le secret professionnel des différentes professions déjà soumises à la loi (article 458 du code pénal) et les obligations d’information et de dénonciation contenues dans cette loi, puisque l’article 458 prévoit déjà des exceptions à la règle de la confidentialité dans le cas "où ils sont appelés à rendre témoignage en justice et celui ou la loi les oblige à faire connaître ces secrets".

Certains de ces professionnels, comme les notaires et les huissiers de justice, ont la qualité d’"officiers public". Ils tombent dès lors sous le coup de la règle de l’article 29 du Code d’instruction criminelle, qui prévoit "que tout officier public, qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquerra la connaissance d’un crime ou d’un délit sera tenu d’en donner avis sur-le-champ au procureur du Roi ... et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs".

10. Toujours est-il que les avocats ont des comptes ouverts auprès des organismes financiers soumis à la loi, ce qui pourrait les amener indirectement à devoir faire la déclaration de l’identité de leurs clients.

Dans une circulaire de 8 septembre 1993 la situation particulière de ceux qui sont tenus au secret professionnel a été evoquée dans les termes suivants par la Commission bancaire et financière belge :

A défaut d’obtenir de certains intermédiaires soumis à des règles légales de déontologie (notamment les avocats, notaires ou huissiers de justice) l’identité de l’ayant droit, il y a lieu d’exiger de l’intermédiaire qu’il signe une déclaration par laquelle il déclare agir soit pour son propre compte soit pour compte de tiers et atteste, dans ce dernier cas, qu’à sa connaissance il ne s’agit pas de blanchiment de capitaux.

Après une courte hésitation les barreaux belges se sont conformés à cet avis, et les banques ont obtenu de leur clients-avocats une telle déclaration.

11. L’Ordre national des avocats de Belgique a émis une recommendation (qui n’a pas de force réglementaire, mais traduit sans aucun doute fidèlement les devoirs de loyauté, de délicatesse et de probité énoncés à l’article 456 du Code judiciaire belge comme étant les principes généraux de l’avocat) dans les termes suivants :

Article 1

L’avocat taxe ses honoraires avec discrétion, sous le contrôle du conseil de l’Ordre, conformément à l’article 459 du code judiciaire.

Dans ce cas, il ne peut, en règle, lui être reproché de ne pas s’être enquis de l’origine des fonds.

Article 2

L’avocat doit éviter, autant que possible, tout maniement de fonds où il intervient en qualité de mandataire ou de dépositaire, en dehors de l’exercice normal et usuel de la profession.

Article 3

L’avocat s’abstient rigoureusement de toute intervention, lorsque les circonstances lui permettent de croire qu’il lui est demandé de participer à une opération de blanchiment d’argent.

Article 4

Pour l’application de la présente recommandation, l’avocat tient notamment compte des indices suivants :

- lorsqu’il éprouve des difficultés à obtenir des renseignements sur l’identité de celui qui le consulte, ou sur la finanité de l’opération envisagée ;

- lorsqu’il lui est demandé d’utiliser son compte Carpa, pour le transfert de fonds dont il ne peut contrôler l’origine ;

- en cas de mouvement important de sommes liquides.

12. Le doyen de l’Ordre national est intervenu auprès du Collège des Procureurs-généraux concernant l’épineux problème de la provenance éventuellement délictuelle des honoraires payés aux avocats, spécialement lors d’une défense pénale.

Un protocole d’accord n’a pu être établi mais le collège a précisé dans une lettre du 6 octobre 1993 au Doyen de l’Ordre national, qu’il pourrait être tenu compte dans la politique répressive des éléments suivants :

a) Il convient en premier lieu de préciser en quelle qualité l’avocat est entré en possession des choses visées par l’article 42, 3° du Code pénal.

Il y a lieu en effet de faire le départ entre les fonds qui lui sont remis à titre d’honoraires ou de provisions et qui constituent dès lors une juste rétribution de son activité et ceux dont il serait mis en possession en vue d’en assurer leur gestion.

Dans cette dernière hypothèse, l’avocat doit se montrer particulièrement attentif à la provenance de ces fonds et ne pourrait en aucune façon invoquer les principes que vous avez développés dans votre note, notamment le principe général odiosa restringenda.

b) En ce qui concerne par contre la perception d’honoraires, le collège des procureurs généraux considère qu’un "critère de normalité" peut être admis .

De manière plus précise, ne serait pas critiquable, sauf circonstance particulière, la perception de provisions ou d’honoraires normaux eu égard à la notoriété de l’avocat et à la difficulté que peut présenter la cause.

Encore une fois, il appartiendra au ministère public d’apprécier dans chaque cas d’espèce les particularités des faits qui lui sont soumis en prenant en compte la ligne directrice tracée ci-dessus.

Il pourrait à cet égard s’inspirer de la doctrine élaborée aux Pays-Bas dans d’autres matières, considérant qu’il convient de se livrer à een marginale TOETSING pour apprécier le comportement de l’avocat soupçonné d’avoir enfreint l’article 505 du Code pénal.

c) Les procureurs généraux ne se dissimulent pas combien l’appréciation du comportement des avocats peut se révéler délicate compte tenu de leur situation particulière et encore une fois de leur rôle qu’ils entendent préserver.

Ils ont dès lors estimé devoir prier Messieurs les Procureus de Roi de leur ressort de leur en référer dans l’éventualité où ceux-ci seraient confrontés à cette problématique.

13. Ajoutons que cette législation spéciale n’a pas de conséquences spécifiques sur la garde à vue des suspects ni sur les contacts que les suspects désirent avoir avec leur avocat pendant la garde à vue (droit de visite, correspondance).

II. METHODES D’INVESTIGATION DE LA POLICE ET DE LA JUSTICE

A. Les perquisitions dans le cabinet d’un avocat

14. En Belgique le cabinet n’est plus l’"asile sacré" qu’il "était jadis, thèse déjà condamnée par le conseil de discipline d’Anvers en 1924 (14/6/1994, J.T., 1924, 492).

Les articles 87 et 88 du Code d’instruction criminelle disposent :

- Le Juge d’instruction se transportera, s’il en est requis, et pourra même se transporter d’office dans le domicile du prévenu, pour y faire la perquisition des papiers, effets et généralement de tous les objets qui sont jugés utiles à la manifestation de la vérité (article 87).

- Le Juge d’instruction pourra pareillement se transporter dans les autres lieux où il présumerait qu’on aurait caché les objets dont il est question à l’article précédent (article 88).

Ces dispositions légales ne réservent pas un sort particulier au cabinet de l’avocat ; celui-ci n’est pas à l’abri des perquisitions.

Encore en 1992 la Cour de Cassation décida que les locaux professionnels de l’avocat ne tombaient pas sous la protection de l’article 439 du Code pénal, ne formant pas le domicile au sens de l’article 10 de la Constitution belge (Cass., 21/10/1992 ; cette décision devra être revue à la lumière de l’arrêt Niemietz c/ République Fédérale de la Cour européenne de droits de l’homme du 16 décembre 1992 (Rev. trim. dr. homme, 1993, 480 ; J.T., 1994, 65).

15. La coutume, issue des relations de confiance et d’estime entre les deux corps, avocats et magistrats, a toujours voulu que ce soit un magistrat et non pas un policier, même membre de la police judiciaire, qui pratique la perquisition dans le cabinet d’un avocat, indéfférement du fait que celle-ci soit effectuée à l’occasion d’enquêtes pénales dirigées contre les clients de l’avocat ou contre celui-ci.

Suivant le même usage la présence du bâtonnier ou de son délégué était jugée nécessaire, même si elle n’était pas légalement requise, et le bâtonnier était prévenu à l’avance du nom de l’avocat qui allait faire l’objet de la perquisition, et de la nature des documents ou renseignements recherchés.

Suivant la coutume également c’était le bâtonnier qui prenait connaissance des documents tirés des dossiers indiqués par le juge d’instruction ou par le procureur du Roi, et il lui incombait de procéder au tri entre les documents ayant un caractère confidentiel et ceux qui pouvaient être saisis, et qui remettait ces derniers à l’autorité qui procédait à la perquisition.

Cette manière de procéder était consignée dans un échange de correspondances entre le bâtonnier de Bruxelles et le Procureur Général du ressort de la Cour d’Appel de Bruxelles, et date d’avant guerre (LAMBERT, P., o.c., pag. 453).

16. Après guerre les perquisitions dans les cabinets se sont multipliées, à tel point que l’on a pu dire que les cabinets étaient devenus une banque d’informations pour les parquets.

Une circulaire du 23 janvier 1947 de l’auditeur général à la Cour Militaire, repris en 1982 par le procureur du Roi de Bruxelles, a remis le consensus en question.

On peut y lire que si rien ne s’oppose à pratiquer une perquistion dans le cabinet d’un avocat, il convient dans tous les cas d’user de ce droit "avec ménagement et réserve" et qu’en raison des questions délicates qui peuvent surgir, la perquisition soit "entourée de règles particulièrement strictes, qui sont autant de garanties qu’il importe d’observer toujours", à savoir :

a) le magistrat instructeur ne peut pénétrer dans le cabinet d’un avocat qu’en présence de ce dernier, sauf en cas d’impossibilité absolue ;

b) le magistrat instructeur doit prévenir le bâtonnier de la perquisition qu’il se propose d’effectuer et l’inviter à l’accompagner, lui-même ou un délégué, membre du conseil de l’Ordre ;

c) le bâtonnier ne peut s’opposer à la perquisition et à la saisie de pièces ;

d) le magistrat instructeur doit procéder personnellement à la perquisition et ne peut déléguer son pouvoir ;

e) le magistrat instructeur doit respecter les intérêts des tiers étrangers à l’objet de la perquisition.

La circulaire précise également qu’aussi étendus que soient les pouvoirs du juge d’instruction, encore est-il hors de doute qu’Il ne pourrait s’emparer de pièces qui sont couvertes par le secret professionnel étant, en principe, les lettres, documents, notes ou autres pièces semblables qui répondent aux deux conditions suivantes : se rapporter à la défense des intérêts du client et entrer dans l’activité professionnelle de l’avocat. Il en est ainsi de la correspondance échangée entre l’avocat et son client relative à la défense des intérêts de ce dernier, de la correspondance confidentielle entre avocats, de la correspondance entre l’avocat et un coprévenu - par extension de la notion de secret propfessionnel - ou des tiers, "à condition qu’elle porte la mention ’confidentielle’".

En revanche, peuvent être saisis les produits matériels de l’infraction (armes, argent, pièces arguées de faux ...) ainsi que les documents confiés à l’avocat par son client car la garde de ces objets n’entre pas dans l’exercice de la profession d’avocat. Enfin, la circulaire indique qu’il appartient au magistrat instructeur seul de décider quelles sont les pièces qui sont couvertes par le secret professionnel, mais qu’il s’inspirera des avis émis par le bâtonnier ou son délégué. En ces matières délicates, conclut la circulaire, le magistrat doit agir avec beaucoup de tact et de prudence et avoir constamment le double souci de la recherche de la vérité et du respect des droits de la défense.

(LAMBERT, o.c., pag. 453-454).

17. Ces circulaires ne tranchent point la question du conflit de compétence entre le magistrat enquêteur et le bâtonnier.

La Cour d’Appel de Bruxelles a décidé que même si les documents saisis ont été estimés étrangers au secret professionnel par le délégué du bâtonnier, il appartient au juge du fond d’apprécier si, malgré l’intervention du délégué du bâtonnier, ne figureraient néanmoins pas parmi les éléments de l’instruction des documents couverts par le secret professionnel et, dans l’affirmative, de les rejeter des débats (Bruxelles, 21/6/1978, J.T., 1979, 29).

La littérature, qui s’inspire désormais de l’arrêt Niemietz de la Cour de Strasbourg, et du principe de droit "Justice must not only be done, it must also be seen to be done", réclame la consultation des dossiers et documents de l’avocat sous le seul contrôle du bâtonnier (LAMBERT, o.c., 461 . STEVENS, o.c., 673-675).

Plusieurs conseils de l’Ordre ont, comme celui d’Anvers, issu des directives en ce sens (STEVENS, o.c., 675-677).

18. La pratique s’avère pluriforme. Il y a des ressorts et des perquisitions où la manière de procéder des circulaires est suivie, il en est d’autres ou l’ancien usage l’emporte.

Le cas d’espèce, le genre d’information recherchée, la confiance réciproque entre le bâtonnier ou son représentant et le magistrat enquêteur, ou même le fait que l’un ou l’autre prenne d’emblée l’initiative correspondante à la prérogative qu’il entend faire valoir, sont importants et souvent décisifs.

Il est même des cas où, ne pouvant se mettre d’accord sur place, bâtonnier et magistrat mettent sous scellés les documents en question, pour poursuivre leur argumentation ou réflexion après coup.

19. Il est évident que cette situation débouche sur un vide qu’il faudrait combler dans l’intérêt de la justice et du barreau.

Soumettre à la juridiction du fond, après débat contradictoire, la contestation relative au caractère confidentiel des pièces, ne peut empêcher qu’entretemps le mal se soit produit.

B. Saisie du courrier d’avocat etc.

20. Le courrier entre avocats, se rapportant aux affaires dans lesquelles ils agissent en tant qu’avocats, est en principe confidentiel (règlement de l’Ordre National, ayant force de loi pour les avocats en vertu de l’article 501 du Code judiciaire, des 6/6/1970, 6/3/1980, 8/5/1980 et 22/4/1986, qui prévoit quelques exceptions p.ex. pour le cas d’un accord intervenu dans une correspondance même confidentielle ; Cass., 12/12/1985, J.T., 1986, 334).

Il ne peut dès lors être produit en justice, ni saisi, sauf évidemment si cette correspondance constituerait elle même l’objet d’un délit (p.ex. faux en écritures) ou formerait la preuve d’une activité ou complicité criminelle du/des avocat(s).

21. Une lettre de l’avocat à son cliënt, ou du client (eventuellement en garde à vue) à son avocat, est également couverte par le secret (Bruxelles, 21/6/1978, J.T., 1979, 29 ; Trib. trav. Nivelles, 25/11/1998, J.T.T., 1999, 204) et dès lors insaisisable, sauf les mêmes exceptions cités au paragraphe précédent (Bruxelles, 24/3/1982, Pas., 1982, II, 85 ; STEVENS, o.c., n° 819).

Sous l’impulsion de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 25/3/1992, affaire Campbel ; ERGEC, R., Ex. Jur. (1990-1994), C.E.D.H., R.C.J.B., 1995, 402) l’arrêté royal du 26 septembre 1995 prévoit la libre correspondance entre l’avocat et son client détenu, même après une interdiction de communiquer (article 20 de la loi du 20/7/1990 relative à la détention préventive) sans censure, ni contrôle du directeur de la prison.

Dans le cas où, il n’y a pas d’indication d’infraction pénale et où, il ne peut donc être procédé à une information répressive, la vérification de la correspondance entre avocat et client détenu ne peut être effectuée que par le bâtonnier (Cass., 12/5/1977, Pas., I, 929 ; et Commission Européenne, 14/10/1980, J.T., 1981, 475).

22. La protection légale s’étend aussi aux consultations orales de l’avocat et aux notes que celui-ci ou son client a faites à l’occasion de ces consultations (Corr. Bruxelles, 20.2.1998, et note citée).

La question de savoir si le client lui-même peut produire en justice une lettre de son avocat est controversée ; l’arrêt de la Cour de Cassation du 12 novembre 1997 (J.L.M.B., 1998, 5, note RASIR, R.) semble, à première lecture, autoriser telle production, ne condamnant pas en soi la mise à l’écart du courrier mis en cause par la Cour d’Appel, mais bien le motif retenu pour en décider (note HANNEQUART, Y., sous Corr. Bruxelles, 20/2/1998, précité).

C. Ecoutes téléphoniques

23. L’article 90sexies de la loi du 30 juin 1994 prévoit que les communications et télécommunications privées ne pourront être consignées dans un procès-verbal, s’ils sont couverts par le secret professionnel.

Il s’agit du secret professionnel au sens large et non uniquement de celui des avocats.

C’est au juge d’instruction (et par après au juge du fond) qu’il appartient de juger de ce qui tombe sous le secret professionnel.

Les écoutes téléphoniques ne sont autorisées que s’il existe des indices sérieux que le fait dont le juge d’instruction est saisi constitue une infraction visée par l’une des dispositions énumérées au paragraphe 2 de l’article 90ter (toutes des infractions particulièrement graves, mais comprenant également le recel spécial de l’article 505, al. 1, 2° du Code pénal, c.à.d. la catégorie fort large et un peu floue des infractions de blanchiment d’argent dont question ci-dessus au n° 8).

24. L’article 90octies stipule qu’une mesure de surveillance "ne pourra porter sur les locaux utilisés à des fins professionelles, la résidence ou les moyens de communication ou de télécommunication d’un avocat ou d’un médecin que si celui-ci est lui-même soupçonné d’avoir commis une des infractions visées à l’article 90ter ou d’y avoir participé, ou si des faits précis laissent présumer que des tiers soupçonnés d’avoir commis une des infractions visées à l’article 90ter, utilisent ses locaux, sa résidence ou ses moyens de communication ou télécommunication". Les réseaux de télécommunications privées des associations d’avocats permettant d’échanger des données par ordinateur ou radiotéléphonie tombent sous le coup de cette disposition (HENRION, T., "Les écoutes téléphoniques", J.T., 1995, 211).

Le même article prévoit que les autorités disciplinaires devront être averties de la mesure avant sa mise à exécution. Le non-respect de cette formalité sera sanctionnée par la nullité de l’écoute (BOSLY, H.D. et VANDERMEERSCH, D., ’La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et télécommunications privées", R.D.P., 1995, 301-343, 4.2.1).

D. Saisie-arrêt entre les mains d’un avocat

25. Le même problème déjà rencontré lors de la discussion des perquisitions dans le cabinet d’un avocat (supra n° 13 e.s.) se rencontre ici, c.à.d. le conflit de compétence entre le magistrat (ici le juge des saisies) et le bâtonnier pour trancher si le fait que l’avocat détient (ou ne détient pas) des fonds ou valeurs pour compte de son client, partie saisie, tombe sous le secret professionnel.

Selon l’article 1425 du Code judiciaire tous tiers saisi est contraint de faire une déclaration de tiers saisi. Qu’en est-il de l’avocat, pour qui le législateur, par mégarde semble-t-il, n’a point prévu d’exception, bien que d’autres articles du code lui concèdent l’exception de confidentialité (p.ex. en ce qui concerne la production en justice de pièces, et le témoignage) ?

Il est évident que si on laissait aux avocats la possibilité de faire une déclaration de tiers saisi quand ils ne détiennent pas de fonds, toute abstention de déclaration serait expliquée comme un aveu qu’ils détiennent effectivement des fonds pour compte de leurs clients.

26. Dans un premier temps l’Ordre National avait édicté un règlement (22 avril 1971) selon lequel l’avocat devait contester la validité de toute saisie-arrêt pratiquée entre ses mains en invoquant sa nullité.

Inspirés par une certaine conception du secret professionnel aujourd’hui abandonnée en France, les juges des saisies de Liège et de Verviers (Juge des Saisies Liège, 6/5/1981, J.T., 1982, 580 ; Juge des Saisies Verviers, 16/10/1981, J.T., 1982, 584) rejetèrent la thèse de la nullité, et jugèrent tout à la fois que l’information demandée à l’avocat en tant que tiers saisi était purement économique, et ne resortissait pas de son activité d’avocat, et n’était dès lors pas couverte par le secret professionnel.

Un débat entre professionnels et académiciens s’en suivit qui, à ce jour n’a pas encore abouti à une sollution satisfaisante.

27. Par un nouveau règlement du 10 janvier 1992 l’Ordre National a taché de mettre fin aux contestations :

Art. 1 - L’avocat qui, dans l’exercice de sa profession, détient des sommes et effets qu’il doit à autrui, est en principe tenu d’invoquer le secret professionnel dans sa déclaration de tiers saisi en cas de saisie-arrêt ou de contrainte.

Dès réception de l’acte de saisie-arrêt ou de contrainte, l’avocat tiers saisi prend l’avis de son bâtonnier. L’avocat apprécie ensuite si la détention des sommes et effets est ou non couverte par le secret professionel.

Article 2 - L’avocat tiers saisi ne peut se dessaisir des sommes ou effets qui font l’objet de la saisie ou contrainte si ce n’est après la mainlevée de celle-ci.

Il est à remarquer que l’application de l’article 2 résulte en un blocage perpétuel des montants que l’avocat détient pour compte, du moment où la partie saisisante ne veut en démordre, ou que le juge des saisies ne veut pas lever la saisie.

Une solution consistant à confier aux autorités de l’ordre la mission de vérifier si l’avocat a invoqué avec raison le secret (Juge des Saisies Bruxelles, 14/2/1991, J.L.M.B., 1991, 424) a été réformée en appel au motif que "le juge des saisies, légalement investi de la mission de veiller au respect des dispositions en matière de saisies conservatoires et de voies d’exécution de décisions de justice, ne pouvait, comme il le fit, se décharger sur les autorités disciplinaires des modalités pratiques de conversion éventuelle de la saisie-arrêt conservatoire qu’il valida en la maintenant en saisie-arrêt exécution" (Bruxelles, 7/1/1993, Lett. barr. févr. 1993, 237).

A suivre.

E. L’avovat en tant que témoin

28. Il est évident que l’avocat ne saurait être témoin dans la cause qu’il plaide, ni concernant une affaire qu’il a connu comme conseil d’une partie : "nul n’est témoin sous la robe" (COLLARD, D., L’avocat à Liège, 1988, 34).

Il manquerait à la délicatesse, principe général de la profession, en se démettant de la cause pour devenir le témoin de son client.

L’avocat appelé comme témoin dans une affaire civile pourrait invoquer le secret professionnel, motif légitime de dispense selon l’article 929 du Code judiciaire.

Il en va de même quand l’avocat est appelé à témoigner devant une juridiction pénale, ou une commission d’enquête parlementaire (loi du 30/6/1996).

Ainsi que le dit la Cour de Cassation :

Celui qui est appelé à témoigner en justice au sujet d’un fait couvert par le secret professionnel peut révéler le fait s’il estime devoir le faire et ne peut être contraint à parler s’il croit devoir garder le secret (Cass., 15/3/1948, Pas., 1948, I, 168 ; Cass. , 23/9/1986, R.D.P., 1987, 77 ; LEGROS, P., "Sur le témoignage d’un avocat", dans : Mélanges R. LEGROS, 1985, 352).

Appelé à témoigner en justice, l’avocat doit cependant se retrancher derrière le secret professionnel, à peine de commettre une faute disciplinaire. L’avocat ne peut déontologiquement témoigner de faits qu’il ne connait ou n’a connus que par l’exercice de sa profession.

29. Le tribunal ne pourra se substituer à l’avocat pour juger de ce qui pourrait tomber sous le sceau du secret professionnel ; il pourra cependant vérifier si les conditions de l’article 458 du Code pénal sont remplies, c.à.d. si les confidences lui ont été faites en sa qualité de conseil et en raison de son activité professionnelle (Cass., 15/10/1888, Pas., 1888, I, 335).

Si le refus de témoigner devait apparaître sans fondement, ou si le secret professionnel devait être jugé détourné de sa finalité légale, le tribunal pourrait contraindre l’avocat à témoigner, en imposant des amendes (Cass., 18/6/1992, Arr.Cass., 1991-92, n° 549).

IV. MAINTIEN DU SECRET PROFESSIONNEL DANS LE CADRE DE RESEAUX PROFESSIONNELS OU INTERPROFESSIONNELS NATIONAUX OU INTERNATIONAUX

30. Il n’y a pas en droit belge, de règles légales spécifiques concernant le maintien du secret professionnel dans le cadre de réseaux professionnels ou interprofessionnels, nationaux ou internationaux.

D’ailleurs en ce qui concerne les réseaux interprofessionnels, un règlement de l’Ordre National des avocats de Belgique du 8 mars 1990, prévoit qu’il appartient à cet ordre d’indiquer les autres professions libérales avec lesquelles les avocats pourront s’associer ou se grouper (article 8).

Jusqu’ici l’Ordre National n’a pas fait usage de cette prérogative.

Il est évident que les règles différentes d’une profession à l’autre en ce qui concerne l’obligation au secret et l’obligation d’information et de dénonciation pour certaines d’entre elles (p.ex. la législation concernant le blanchiment d’argent, supra n° 9) , rendent malaisée une collaboration intégrée du point de vue du maintien du secret professionnel.

31. En fait, selon les principes déontologiques généraux qui gouvernent le secret professionnel et la confidentialité, l’avocat doit s’organiser de telle sorte que ses associés, ses collaborateurs et son personnel respectent le secret, auquel ils sont d’ailleurs tenus de par la loi tout comme l’avocat qui traite le dossier.

Il n’en irait pas autrement pour les autres membres d’un réseau professionnel national ou international.

Ce problème est lié à celui du conflit d’intérêts dans les réseaux professionels nationaux et internationaux.

Selon le code de déontologie des avocats de la Communauté Européenne du 28 octobre 1988(C.C.B.E.), qui fait partie du droit déontologique interne en Belgique de par sa ratification par l’Ordre National (Règlement du 12 octobre 1989), le devoir d’abstention est imposé "lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque l’indépendance (de l’avocat) risque de ne plus être entière" (article 3.2.2) (Comp. art. 11 D.R.H.R., code déontologique de l’ordre néerlandophone de Bruxelles).

Il est également prévu qu’un avocat "ne peut accepter l’affaire d’un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance par l’avocat des affaires de l’ancien client favoriserait le nouveau client de manière injustifiée" (article 3.2.3).

Comme il a déjà été indiqué le code européen a valeur de règlement de l’Ordre National dans les limites de son champ d’application c.à.d. dans l’exercice de la profession à l’étranger ou lors de contacts avec des avocats étrangers.

La règle qui veut que les informations reçues d’un ancien client par un membre d’une association peuvent empêcher tout autre membre de cette association de traiter une affaire dans laquelle ces informations peuvent jouer un rôle est de nature à compliquer la vie des associations qui comptent un grand nombre de membres, et sont répartis dans différents états d’Europe.

On a parfois tenté d’échapper à cette conséquence en invoquant l’existence de cloisons étanches établies au sein de l’association.

Selon G. VAN HECKE (Deux problèmes pratiques de l’exercice en groupe de la profession d’avocat, dans : Jura vigilantibus, 1994, 426) cette théorie des "murailles de Chine" est contraire au jus fraternitatis qui doit régner entre associés et qui permet à tout associé de prendre connaissance des dossiers traités par un autre associé.

Les tribunaux américains, qui en l’absence d’une organisation corporative ont le pouvoir de maintenir la discipline du barreau, ont rejeté la théorie du Chinese wall, alors même que les différents bureaux de l’association étaient géographiquement séparés.

Michael COSGRAVE

FBE CONFERENCE – TAORMINA 8TH OCTOBER 1999

Professional Secrecy

The position in England and Wales

The Solicitor’s Code of Conduct states that a solicitor is under a duty to keep confidential to his or her firm the affairs of clients and to ensure that his staff do the same. The duty of confidentiality is considered fundamental to the relationship of solicitor and client. It exists as an obligation both in law, having regard to the nature of the contract of retainer, and as a matter of conduct. All the information which a solicitor discovers about a client in the course of a retainer is confidential. The question of privilege is a separate legal issue. There is therefore a distinction between confidentiality and legal professional privilege.

The duty of confidentiality extends to all matters communicated to a solicitor by the client or on behalf of the client except when the circumstances allows such duty to be overridden. Legal professional privilege protects communications between a client and solicitor from being disclosed even in a court of law, except when they lose this protection of legal professional privilege because of certain rules of evidence or statutory exemptions. If the solicitor discloses the client’s confidence without authority of the client or under a rule of law, the solicitor will be liable to disciplinary proceedings either by The Law Society (the Professional body) or the Disciplinary Tribunal (the Statutory disciplinary court) and perhaps to civil action by the client for misuse of confidential information. The duty of confidentiality continues despite the end of the retainer or the death of the client when the right to confidentiality passes to the client’s personal representatives. The duty of confidentiality may also apply to a solicitor who obtains information on behalf of a prospective client even if he is not subsequently retained.

The duty is considered so fundamental to the nature of the relationship that if there is a joint

Retainer any information must be available between all the clients and all must consent to a waiver of the duty of confidentiality before that information may be disclosed to a third party.

Similarly problems with confidentiality can arise where more than one solicitor’s firm shares office services, computers or other equipment either with another firm or a different profession and the solicitors should only make use of such services where strict

confidentiality of client matters can be ensured. This also means that the solicitor should not sell book debts to a factoring company because of the confidential nature of the solicitor’s bill and the danger of breaches of confidence which might occur.

Although the duty of confidentiality is strict and fundamental it is overridden in certain circumstances.

The duty of confidentiality does not apply to information acquired by a solicitor where he or she is being used by the client to facilitate the commission of a crime or fraud because that is not within the scope of professional retainer. Therefore if the solicitor has suspicions about a client’s activities he should normally assess the situation in the light of the client’s explanations and his own professional judgment.

Similarly express consent by a client to disclosure of information relating to his or her affairs overrides any duty of confidentiality as does the consent by the personal representatives of a deceased client. In this respect it should be noted that the authority of the personal representatives derives from the Will, if there is a Will, but otherwise has to await the issue of Letters of Administration, if there is no Will.

The solicitor may also reveal confidential information to the extent that he or she believes it is necessary to prevent the client or a third party committing a criminal act that the solicitor reasonably believes is likely to result in serious bodily harm. There may also be exceptional circumstances involving children where the solicitor should consider revealing confidential information to an appropriate authority particularly when the child is the client and reveals information which indicates sexual or other physical abuse but refuses to allow disclosure or where an adult discloses abuse either by himself or another against a child, but again refuses disclosure. The consideration must be whether the threat to the child’s life or health, mental or physical, is sufficiently serious to justify the breach of the duty of confidentiality.

All privileged communications will be confidential, but not all confidential communications will be privileged.

The duty of an advocate not to mislead the court may mean that certain privileged information may limit the way in which the solicitor advocate may plead on behalf of his client and in such circumstances the solicitor advocate will normally seek permission from the client for full disclosure.

The duty of confidentiality can also be overridden where a court orders that the information is to be disclosed or where the court has issued a warrant permitting police officers or other authorities to seize confidential documents. The solicitor may consider with his client that the order should not have been made and should therefore discuss the question of an appeal to have it set aside particularly if it relates to documents which are subject to legal professional privilege.

The reforms of civil procedure known as the Woolf Reforms also have an effect on the question of legal professional privilege and treatment of confidential material. The new rules of court cannot supersede a well established common law principle but the court has specific new powers in the case of an expert’s report to order disclosure or permit questioning in court where there are reasonable grounds to consider that the statement of instructions given in the expert’s report may be inaccurate or incomplete. In respect of the personal liability of legal representatives for costs the court also has the power to direct that privileged documents may be disclosed to the court and to the other party to the application for an order. These provisions potentially represent significant changes to the established principle of the solicitor client privilege. Where the court orders disclosure the solicitor has to take particularly careful instructions from the client and will need to argue with the court the reasons why disclosure to the other party of documents or information should not be ordered again if they relate to legal professional privilege.

If a solicitor has been asked by the police or a third party to give information or to produce documents which the solicitor has obtained when acting for a client, he should not comply with the request unless the client has waived the confidentiality or where the solicitor has strong prima facie evidence that he or she has been used by the client to perpetrate a fraud or other crime. The complexity of the law is such that the solicitor should insist upon a subpoena from the court so that the privilege may be claimed in the court and the court can decide the issue.

At this point it is worth considering the nature of legal professional privilege and its treatment by the English Courts because it demonstrates some of the complexities referred to

The History of Legal professional privilege in England and Wales is stated in Greenough v. Gaskell (1833) (per Lord Brougham) to be founded on :

“a regard to the interests of justice which cannot be upheld and to the administration

of justice which cannot go on without men skilled in jurisprudence, in the practice

of the court and in those matters which form the subject of all judicial proceedings.

If the privilege did not exist at all everyone would be thrown upon his own resources :

deprived of all professional assistance a man would not venture to consult any

skilful person or would only dare to tell his counsel half his case”

The English Courts in the House of Lords have recently sought to reassert the importance of privilege in R v. Derby Magistrates Court ex p.B.[1996] 1 AC 487. B in 1978 was charged with murder after admitting to police that he had strangled a girl. He changed his story before trial alleging instead that S had killed the girl. B was acquitted. In 1991 S and B were found liable in a civil action by the girl’s mother for assault and battery. S was then charged with murder of the girl but B refused to give evidence about the instructions he had given to his solicitors in 1978 before he changed his story. The lawyers acting in defence of S issued a witness summons addressed to B’s solicitors to disclose the privileged documentation. The witness summons was quashed and in doing so Lord Taylor – the Lord Chief Justice – reviewed the law of privilege and stated :-

“The principle which runs through all these cases…is that a man must be able to

consult his lawyer in confidence, since otherwise he might hold back half the truth.

The client must be sure that what he tells his lawyer in confidence will never be

Revealed without his consent.

Legal professional privilege is thus much more than an ordinary rule of evidence,

limited in its application to the facts of a particular case. It is a fundamental

condition on which the administration of justice as a whole rests”.

This states the privilege to be absolute so that B’s right to withhold privileged information could not be violated even though it meant that S and his lawyers and the court were

deprived of crucial information pertinent to S’s guilt or innocence.

The courts are therefore likely to look very critically at the request for disclosure of privileged information relating to costs or for the lawyers interests rather than the clients.

If there are circumstances where a solicitor has acted both for a lender and a borrower and maintained a joint file, the solicitor may not without the consent of the borrower disclose the entire file to the lender and thereby produce information which is proper to the borrower alone.

The question of privilege and insolvent clients also indicates the nature of the privilege and confidentiality rules which apply and to whom they attach. When the company is insolvent and an appropriate officer is appointed to deal with the administration of the company, that office holder is entitled to information which relates to the company including information which belongs to the company and which would previously have been regarded as privileged. The situation is different if the client of the solicitor was not the company but a director or other officer acting in their personal capacity. In this case the privilege of the individual is maintained.

If the solicitor was acting both for the individual and the company then the rules about joint clients and disclosure apply and information which is privileged cannot be released without consent of both and the privilege cannot be asserted by one to protect his position against the other.

In the case of personal insolvency the Trustee in Bankruptcy is entitled to financial information but the extent to which he might be entitled to other information or assert his privilege against the supply of that information is the subject of some debate. As with the request from proper authority for production of the information it is often better to insist on a court order being obtained.

It is clear from the statement made that the relationship of confidentiality and legal privilege in England and Wales is complex and is closely bound up between the question of the

consent of the client and the order of the court and the subject of their relationship. I am aware that this is a situation which is not the same in other/those jurisdictions where the confidential nature of information cannot be overridden by the client or the court.

On the question of money laundering and the impact on professional secrecy we will all be aware of the European Parliament’s Committee on Legal Affairs and Citizens Rights producing a draft report on the implementation of the Money Laundering Directive. The Parliament’s report called on the Commission to propose amendments to the 1991 Directive which would update and extend its provisions on reporting suspicious transactions to cover professions at risk of being involved in money laundering such as lawyers accountants and estate agents. The 1991 Directive does not impose reporting requirements on lawyers and the European Parliament’s draft report was the subject of a heated debate between MEP’s with concern being expressed regarding the potential conflict between the duty to fight money laundering on the one hand, and what was termed the lawyer’s overriding duty of professional secrecy with regard to their clients on the other hand. There is concern that the principle of professional secrecy is being gradually undermined.

It was remarked by the reporter from the Commission at the Federation’s conference in Strasbourg, that the UK legislation which followed the 1991 Directive was much more draconian than had been required and imposed on those likely to be affected in the UK and including solicitors, rules which were much more far reaching than had ever been envisaged. The legislation in the UK is contained in the Criminal Justice Act 1993, while the derivative Money Laundering Regulations 1993 impose requirements regarding training of staff in the recognition and handling of suspicious transactions, the appointment of a reporting officer and the established of internal reporting procedures, the establishment and procedures for obtaining and keeping evidence of client’s identity where necessary and the keeping of records of transactions undertaken for a minimum period. The same legislation makes it a criminal offence for a person to assist anyone known or suspected of being engaged in money laundering or to acquire property known to be the proceeds of crime or drug trafficking. It is a defence that disclosure of any knowledge or suspicion was made to a constable and there is immunity for a breach of the solicitor’s professional and contractual duty of confidence. However, it can be a criminal offence in certain circumstances not to disclose to a constable

information gained in the course of any profession relating to the laundering of funds from drug trafficking or terrorism. The obligation of disclosure to a constable can be made by making disclosure to the National Criminal Intelligence Service.

This same legislation also affects the solicitor’s duty to disclose all relevant information to the client. The “tipping off” provisions effectively prohibit a solicitor from passing on information to the client should the solicitor know or suspect that a report has been made or that there is about to be an investigation into money laundering if that tipping off is likely to prejudice the investigation. These regulations are such that it is considered that the solicitor should not disclose to the client the fact of the investigation unless the investigating authorities have indicated that they have no objection.

The solicitor who knows or suspects that a client is involved in money laundering should consider carefully whether the tipping off provisions so affect the trust and fundamental confidentiality which are necessary between the solicitor and client, that the retainer should be ended. It has been argued that the very fact of terminating a retainer itself could amount to tipping off.

This legislation directly affects both the confidentiality and the legal professional privilege referred to earlier.

The legislation which imposes this is contained in the Drug Trafficking Act of 1994 Sections 49,50 to 55 and 58 and on conviction can impose on the lawyer concerned a sentence of up to l4 years imprisonment or a fine or both.

The similar provisions in the Criminal Justice Act 1988 Sections 93(a) (b) (c) and (d) and the Prevention of Terrorism (Temporary Provisions Act) 1989 Sections 11,12,13,17 and 18(a) were consolidated and extended in the Criminal Justice Act 1993. All of these are very specific indications of the legislation in the UK in fact being ahead of the European parliamentary directive and risk undermining the principle of confidentiality.

This situation also should be considered between lawyers acting in the different European jurisdictions because information disclosed to a lawyer in one of the civil law jurisdictions

and disclosed by him to a solicitor in the UK ostensibly under the protection of legal professional privilege may in fact be such that the solicitor in England and Wales is obliged under the relevant criminal legislation to disclose the information he had received, the so called “tipping off” procedure, and not to advise either the client or the lawyer in the other jurisdiction of this disclosure. This is a fundamental erosion of the nature of privilege attaching to communications between lawyers. In my view the European Parliament was right to voice its concerns and this Federation should strive to preserve the clients right to confidentiality, professional secrecy and privilege as much as possible.

We have already noted that the solicitor’s duty is to keep confidential all the affairs of the client but in the UK under the provisions of the Police and Criminal Evidence Act 1984 the police can seek a production order relating to documents or information. This is contrary to the relationships of confidentiality and legal professional privilege. The order of the court is against the lawyer not the client. The lawyer’s duty is to inform the client of the existence of the application, to seek instructions as to whether or not it should be opposed but he is not obliged to oppose it unless he is appropriately funded by the client to do so. If the order is made and served the solicitor must comply with the order unless it is clearly in error on its face or the solicitor has instructions and funds to appeal against its terms. However, the solicitor’s duty both in confidentiality and legal professional privilege requires careful scrutiny of the terms of the order and if these exclude from production items subject to legal professional privilege the solicitor must consider what items he or she has on the file which would come within that definition, bearing in mind the difference between legal professional privilege on a contentious file and a non-contentious file. If the order makes no distinction between items subject to legal privilege and others then the whole of the file must be disclosed. It is then for the judge to consider whether or not there are items or materials subject to legal professional privilege.

Similar production orders can be made under Section 55 of the Drug Trafficking Act 1994 but in these circumstances the solicitor has to consider carefully whether or not he can advise the client of the order because to do so might constitute the offence of “tipping off” previously referred to.

We will all be aware of the difficulty of maintaining professional secrecy in the framework of professional inter-professional networks,national and international. This is to some extent governed by the points I have made about the money laundering regulations and the cross boarder activities within Europe. These are also dealt with to some extent by the CCBE Code of Practice which is of course incorporated into the practice of solicitors in England and Wales by the Law Society Code of Conduct for Solicitors. It is also affected by the concept which had been suggested as the possible response of the profession in England and Wales to the MDP consultation, namely that the regulation of each profession in a multi-disciplinary practice should be governed by its own profession and not by any other group, though inevitably there would have to be some movement towards recognition of common standards. It is interesting to note that although Canada with its Canadian Bar Association and the Federation of Law Societies in Canada has reported that it recognises that MDP’s may pose a challenge to some of the values underpinning the legal profession and the provision of legal services in Canada, it believes that a balance can be struck between the preservation of these values and the promotion of choice, competition and freedom of association. This also recommended that individual lawyers within an MDP rather than the MDP itself should be subject to regulation with a particular focus on the preservation of the solicitor client privilege in MDP’s. This is to be the subject of further debate in Canada but it is anticipated that it is a further shift in favour of MDP’s as opposed to the position in the US which is mounting opposition. This comes from bar associations, academics and other bodies in the US. The concern is centred in part on the attempt to define exactly what constituted the practice of law and that of some of the bars particularly California, New York and New Jersey who feel that the promise some people say is represented by MDP’s seems to be outweighed by inherent conflicts and unworkable practice arrangements that will in the long term bring no real benefits to consumers of legal services. This introduction is to indicate that the issue remains open, particularly in the common law countries. In the EU the Commission has given general and preliminary views on its consultation on MDPs and states that restriction on competition arising from a ban on MDPs has to be considered on a case by case basis and that it would welcome professional bodies allowing MDPs accepting safeguards to protect inter alia conflict of interest, independence, privilege and client protection. The nature of the duty of confidentiality has in my view been better defined in the UK following the House of Lords decision in Prince Jefri Bolkiah v KPMG 1999 1 All ER 517.(HL). This clearly established the elements of confidentiality with the need for the client

to consent to disclosure and for the firm not to act for another client whose interests were adverse to its previous former client. The court stated that although there was no rule of law,that Chinese walls or other arrangements of a similar kind were insufficient to eliminate the risk, the presumption was that unless special measures were taken information moved within a firm and to be effective the measures to preserve confidentiality had to be an established part of the organisational structure of the firm not created ad hoc. In the particular case the defendant firm had not discharged the heavy burden of showing that there was no risk that information in their possession which was confidential to their former client and which they had obtained in the course of their relationship with him, might unwittingly or inadvertently come into the notice of those working for their current client.

I consider that this will mean that those involved in multi-disciplinary or multi-national single disciplinary firms will need to consider very carefully the structures which they establish and the way in which they can comply with the national rules and the international codes such as that of the CCBE. The existence of such codes and structures and regulation must enhance and preserve the nature of the lawyer client relationship and confidentiality and the preservation of legal privilege and I would submit that such preservation is more important than the ability of commercial groups to establish large organisations. The EU Commission response to which I referred seems to recognise this.

In a paper in Barcelona I reported that the areas of work in the UK were determined by and controlled by the Government in its legislation and in the interest of promoting competition. Unfortunately this seems to be the objective of the EU and WTO.

I said that my personal view was that the greatest threat to the profession in England and Wales was the Government and its perception of the market economy and the divisions within the legal profession only helped to undermine its own position.

I felt that the position in the UK was a microcosm of that in the EU and that unless we united as a profession our existence and therefore our role in society – and in the several states of the EU and in the EU itself would diminish and all would be impoverished by thi

I think the issues and rules of professional secrecy and the erosion of them by national governments and the EU and the commercial threats outlined in this brief presentation are fundamental again to the role of the lawyer and his relation with the client and therefore of the important lawyer-client relationship in society. The response of the Federation to these issues is therefore important and I thank both our President and the President of the Secret Professional Commission for this debate.

Mario STASI

LE SECRET PROFESSIONNEL DE L’AVOCAT EN FRANCE ET LES PERQUISITIONS DANS LES CABINETS D’AVOCATS

LE SECRET PROFESSIONNEL

LE PRINCIPE

Le secret professionnel de l’Avocat est pour lui un droit tout autant qu’un devoir (article 160 du décret du 27 novembre 1991).

Sa violation est sanctionnée par l’article 226-13 du Code Pénal Français :

« La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire est punie d’un an d’emprisonnement et de 100.000,00 francs d’amende. »

Comme le souligne un récent rapport d’une Commission instituée pour étudier les conditions dans lesquelles se déroulent les perquisitions dans les Cabinets d’Avocats, à l’époque où la notion de secret professionnel a été reconnue « l’essentiel de l’activité de l’Avocat avait trait à la phase judiciaire et publique de l’audience » ; cette conception traditionnelle du rôle de l’Avocat se heurte aujourd’hui aux multiples facettes de la profession et notamment l’importance de plus en plus grande prise par l’activité de Conseil Juridique.

Le droit supra national et plus particulièrement l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes AMS du 16 décembre 1982 avait pourtant posé le principe en des termes dont on pouvait penser qu’ils excluaient toute ambiguïté. Cette décision proclame en effet expressément le caractère secret des confidences faites par le client à l’Avocat en toutes circonstances comme le relève la Cour :

« Que cette confidentialité répond en effet à l’exigence dont l’importance est reconnue dans l’ensemble des Etats que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son Avocat dont la profession même comporte la tâche de donner de façon indépendante des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin. ».

Ce principe aurait dû trouver sa parfaite application à partir de la fusion des professions d’Avocats et de Conseils Juridiques en une nouvelle profession instituée par la loi du 31 décembre 1990.

LA JURISPRUDENCE ET SES RETICENCES

Antérieurement à la fusion des professions d’Avocats et de Conseils Juridiques, la Cour de Cassation avait cru pouvoir juger que le secret professionnel ne couvrait pas l’activité juridique de l’Avocat.

Cassation Criminelle 30 septembre 1991 GP 1992 119 :

« L’audition d’un Avocat comme témoin par un Juge d’Instruction alors que cette audition concerne une activité de rédaction d’actes ou de négociateur et non l’exercice des droits de la défense ne viole pas le secret professionnel de l’Avocat. ».

Est intervenue le 4 janvier 1993 une réforme modifiant l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 relative à la profession d’Avocat :

« En toute matière la consultation adressée par un Avocat à son client ou destinée à celiu-ci et les correspondances échangées entre le client et son Avocat sont couvertes par le secret professionnel ».

Cette adjonction des termes « en toute matière » soulignait bien la généralité de ces dispositions, et pourtant la Chambre Criminelle a confirmé sa jurisprudence antérieure dans un arrêt du 7 mars 1994 en énonçant que :

« si selon les principes rappelés par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son Avocat sont en toute matière couvertes par le secret professionnel, il demeure que le Juge d’Instruction tient de l’article 97 du Code de Procédure Pénale le pouvoir de les saisir dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense » (Bulletin Criminel N°87)

On ne saurait mieux s’opposer à la volonté pourtant expresse du législateur…

LA LOI DU 7 AVRIL 1997

Une loi du 7 avril 1997 a modifié une nouvelle fois l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1991.

Le texte est clair ; il précise désormais :

« En toutes matières (au pluriel cette fois) que ce soit dans le domaine de conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un Avocat à son client destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son Avocat, entre l’Avocat et ses Confrères, les notes d’entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

L’analyse des travaux parlementaires démontre que la loi fut votée contre l’avis du Garde des Sceaux.

La difficulté était-elle résolue… Certainement pas. L’évolution jurisprudentielle est pour le moins contrastée.

DECISIONS DE JUSTICE LES PLUS RECENTES

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, en un arrêt du 5 mai 1998, a estimé qu’il résultait des dispositions combinées des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 71 et L-16 B du Livre des Procédures Fiscales qu’ « en toute matière, les consultations adressées par un Avocat à son client destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son Avocat, sont couvertes par le secret professionnel. ». Elle a estimé qu’une saisie de pièces correspondant à cette définition ne pouvait être autorisée à moins bien évidemment que ne soit alléguée la participation de l’Avocat à la faute présumée, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Cette interprétation des textes est effectivement conforme à ce que soutiennent les Avocats.

Ainsi que le relève le rapport ci-dessus cité, la Cour de Cassation a distingué entre le secret professionnel et le respect des droits de la défense qui en est un des fondements. Elle a affirmé la saisissabilité des documents couverts par le secret professionnel et l’insaisissabilité de ceux qui touchent aux droits de la défense.

En un arrêt inédit du 30 juin 1999, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation considère que le d’Instruction tient de l’article 97 du Code de Procédure Pénale, le pouvoir de saisir les documents couverts par le secret professionnel.

« Il résulte des articles 97 et 99 du Code de Procédure Pénale et de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme que le Juge d’Instruction peut s’opposer à la restitution des documents saisis dans le Cabinet d’un Avocat couverts par le secret professionnel dès lors que le maintien sous main de la justice en vue de déterminer l’existence d’infractions pénales est nécessaire à la manifestation de la vérité et qu’il ne porte atteinte aux droits de la défense ».

Statuant ainsi qu’elle le fait, la Cour de Cassation ne fait que de confirmer son ancienne jurisprudence ; à titre de référence, on citera un arrêt de la Chambre Criminelle du 5 juillet 1993, bulletin criminel N°236, arrêt dans lequel la Cour de Cassation avait précisé que le secret professionnel d’un conseil juridique et fiscal devenu Avocat ne faisait pas obstacle aux pouvoirs du Juge d’Instruction de saisir des documents lorsque ceux-ci sont étrangers à l’exercice des droits de la défense.

* *

En revanche, la Cour de Cassation maintenait le principe de l’insaisissabilité des documents touchant aux droits de la défense en édictant une prohibition générale et absolue.

Le principe du respect des droits de la défense commande en toute hypothèse de respecter les communications confidentielles de l’Avocat avec ses clients ; ce principe trouve notamment à s’appliquer en matière de correspondances entre l’Avocat et son client poursuivi, documents qui ne peuvent pas être saisis, sauf s’il s’agit d’une pièce à conviction.

Une juridiction d’instruction ne peut cependant sans autre motivation se borner à affirmer que les documents saisis afférents à des montages juridiques et financiers intéressant l’information en cours sont étrangers aux droits de la défense des personnes mises en examen dont n’avait pas été chargé l’Avocat chez lequel ils avaient été saisis. (Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 6 février 1997, bulletin criminel N°55)

Il appartenait à la juridiction d’instruction de justifier sa décision et il lui est reproché de ne pas s’être expliquée sur la nature et le contenu des documents placés sous scellés, ni sur l’identité des clients concernés et de ne pas avoir précisé que la restitution sollicitée était de nature à faire obstacle à la manifestation de la vérité ou à la sauvegarde des droits des parties.

Une exception bien évidemment à cette insaisissabilité des documents touchant aux droits de la défense, c’est celle liée à la mise en cause de l’Avocat lui-même.

En application de la jurisprudence de la Cour de Cassation, le secret professionnel ne couvre pas les documents que l’Avocat a recueillis dans des activités ayant motivé sa propre inculpation ; on comprendra aisément que la seule qualité d’Avocat n’est pas, malgré l’obligation, le secret de nature à assurer l’impunité en cas de faute personnelle même si ces fautes sont en relation avec des fautes reprochées à certains de ses clients (Cassation Criminelle 26 juin 1995, bulletin N°235).

La saisie des correspondances échangées entre un client et son Avocat de nature à établir la preuve de la participation de ce dernier peut alors, à titre exceptionnel, être ordonnée ou maintenue (Cassation Criminelle 20 janvier 1993, bulletin criminel N°29).

Comme on peut le constater, si la situation apparaît claire en ce qui concerne la protection des droits de la défense, la jurisprudence de la Cour de Cassation est plus que réticente à appliquer le principe d’une protection absolue du secret professionnel de l’Avocat en toute matière. Ces réticences, si ce n’est cette opposition, se manifestent également dans les modalités de perquisition dans un Cabinet d’Avocat.

LES PERQUISITIONS DANS UN CABINET D’AVOCAT

LE PRINCIPE

Comme tous les actes du Juge d’Instruction, une perquisition n’est valable que si elle est nécessaire à la « manifestation de la vérité » ; elle doit avoir un lien avec les faits dont le Juge est saisi.

Une procédure particulière régit les perquisitions effectuées chez les professionnels soumis au secret professionnel comme les médecins et les avocats.

Comme toute mesure contraignante, la perquisition obéit aux principes de nécessité et de proportionnalité rappelés par le Conseil Constitutionnel (Conseil Constitutionnel 12 janvier 1977, décision 76 75 DC 18 janvier 1995, décision N°94 352) ; ce principe est rappelé par la Cour de Cassation (Cassation Criminelle 27 janvier 1987 bulletin criminel N°41)

Respect du principe de nécessité :

L’article 94 du Code de Procédure Pénale prévoit que :

« Les perquisitions sont effectuées dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets dont la découverte sera utile à la manifestation de la vérité. »

Ce principe de nécessité est complété par un principe de spécialité interdisant les perquisitions « à toutes fins utiles », c’est-à-dire celles qui ont été conduites sans recherche explicite de pièces à conviction.

La Cour de Cassation, dans un arrêt de mars 1992, avait jugé qu’une perquisition ayant pour seul but de recueillir les renseignements sur les activités d’un Avocat ne saurait être justifiée.

Respect du principe de proportionnalité :

Au principe de nécessité répond également le principe de proportionnalité. On connaît la jurisprudence de l’affaire NIEMETZ contre Allemagne. S’agissant d’un rapport concernant la situation en France, on retiendra l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 25 février 1993 FUNKE contre France. La Cour Européenne des Droits de l’Homme considère que si les difficultés des Etats à lutter contre l’évasion des capitaux, la fraude fiscale les autorise à aménager dans leur législation le pouvoir de recourir aux perquisitions et saisies pour établir la preuve de ces délits et poursuivre leurs auteurs, c’est à condition de prévoir des garanties adéquates et suffisantes contre les abus afin que les ingérences étatiques soient étroitement proportionnées au but légitime recherché.

C’est pour assurer le respect de ce principe dans l’exécution d’une perquisition au Cabinet d’un Avocat ou à son domicile que le Code de Procédure Pénale a investi de ce pouvoir le seul magistrat.

L’article 56-1 du Code de Procédure Pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1985, dispose qu’elle ne peut être réalisée que par un magistrat en présence du Bâtonnier et de son délégué étant précisé qu’en raison de la généralité de ses termes, le terme trouve application dans les enquêtes de police judiciaire comme dans l’instruction.

Le législateur a mis le magistrat dans l’obligation de provoquer préalablement à la perquisition toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense (Code de Procédure Pénale articles 56 alinéa 3, 96 alinéa 3).

Le rapport récent sur les perquisitions dans les Cabinets d’Avocats rappelle qu’il appartient « aux Magistrats du Parquet et aux Juges d’Instruction selon le cadre juridique emprunté d’aviser préalablement par tout moyen le Bâtonnier ou son représentant de la perquisition envisagée au Cabinet de son Confrère, puis sur place de procéder lui-même à l’examen des documents ou objets à saisir. Le Bâtonnier assure un rôle de contrôle en veillant au respect du secret professionnel et des droits de la défense ».

* *

Les principes ainsi posés, les questions n’en demeurent pas moins entières.

* *

DIFFICULTES SUR LES MODALITES DE PERQUISITION DANS LES CABINETS D’AVOCATS

Il ne suffit pas de définir le rôle respectif du Magistrat et du représentant du Bâtonnier pour écarter toutes les difficultés.

Une circulaire d’application de la loi du 30 décembre 1985 prévoyait que seul le Juge d’Instruction a le droit de prendre connaissance de tout document en vue d’apprécier s’il concerne les faits pour lesquels il est chargé d’instruire et de procéder à leur saisie si elle s’avère nécessaire.

Le Bâtonnier a pour mission d’assurer le respect du secret professionnel et des droits de la défense.

Toutefois, une circulaire postérieure et largement oubliée par les Magistrats en juin 1986 rappelait la nécessité du secret absolu mais le Conseil d’Etat saisi d’une requête tendant à faire annuler pour excès de pouvoir la circulaire d’application du 22 janvier 1985, rappelait que :

« le législateur a entendu ne pas soustraire au magistrat effectuant la perquisition le pouvoir de prendre connaissance lui-même des objets ou documents découverts au cours de son opération, à charge pour lui de se concerter avec le Bâtonnier ou son délégué sur le caractère confidentiel qu’un document serait susceptible de présenter… Il n’a pas conféré au Bâtonnier ou à son délégué le pouvoir d’opérer seul la sélection des documents devant être remis au magistrat en vue de leur saisie éventuelle ».

Il est fini le temps qu’ont pu connaître les Avocats de certains Barreaux et en particulier, ceux de PARIS où le Bâtonnier lui-même faisait le tri des documents avant que de les remettre au Juge d’Instruction…

LES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION « AD HOC » :

Après une perquisition commise par les Juges d’Instruction, Mesdames JOLY et VICHNIEVSKY dans l’affaire ELF, devant l’émotion soulevée par cette perquisition qui n’avait apparemment pour d’autre but que de rechercher au domicile de l’Avocat des renseignements sur ses clients et en particulier leur adresse, des procédures correctionnelles ont été engagées. Elles sont actuellement en cours. Un groupe de travail placé sous la présidence de Monsieur Guy CANIVET, alors Premier Président de la Cour d’Appel de PARIS et depuis lors, Premier Président de la Cour de Cassation, a été constitué pour étudier les conditions dans lesquelles pourraient désormais intervenir les perquisitions dans les Cabinets d’Avocats et le cadre législatif nouveau dans lequel elles pourraient s’inscrire.

La Commission formulait les propositions suivantes :

Une perquisition organisée. Le Juge d’Instruction devrait motiver l’ordonnance de transport assurant ainsi le respect des principes de nécessité et de proportionnalité.

La perquisition devait être réglementée de telle sorte que toute mesure devrait être précédée d’un délai de prévenance du Bâtonnier d’au moins 2 jours ouvrables sauf en cas d’urgence.

Le rôle des enquêteurs accompagnant le Magistrat instructeur devrait être limité.

L’accès à l’ordinateur du Cabinet pourrait être opéré à l’aide d’un Expert.

La perquisition devrait s’effectuer dans la discrétion.

Le véritable problème reste celui du contrôle du respect de la confidentialité inhérente aux droits de la défense.

Avaient été envisagées des solutions comportant un contrôle à priori, les mesures d’investigations devant être soumises au préalable à l’autorisation d’un Juge qui ne serait pas initialement saisi des faits. Il semble que les législations allemandes et autrichiennes, sous réserve des dispositions qui leur sont propres, prévoient cet examen préalable des conditions dans lesquelles intervient une perquisition.

Ce contrôle s’inspirerait en France des dispositions applicables aux visites domiciliaires effectuées par les agents de l’administration.

Mais les Magistrats membres du groupe de travail ont objecté que l’intervention préalable de l’autorité judiciaire gardienne des libertés individuelles ne se justifiait pas dans le cadre d’une perquisition effectuée à la différence des visites domiciliaires par un Juge d’Instruction qui est lui-même un magistrat du siège.

C’est considérer que ce Juge d’Instruction, lorsqu’il effectue une perquisition, est lui-même le gardien des libertés individuelles que, peut-être, il est en train de violer…

Un autre aspect du contrôle a priori à envisager était celui de l’institution d’un Juge du secret ou de la confidentialité. C’est celui-ci qui serait chargé de l’intervention au Cabinet de l’Avocat. Cette intervention garantirait l’objectivité avec laquelle serait effectuée la perquisition et en particulier, serait écarté tout document ne se rapportant pas directement à l’objet de la saisie.

Toutefois, les magistrats instructeurs se sont dit opposés à l’institution d’un Juge du secret puisqu’il s’agirait pour eux d’un démembrement de leur fonction d’investigations.

* *

La solution préconisée par le groupe de contrôle est celle d’un contrôle à posteriori.

Ce contrôle permettrait de soumettre à un examen juridictionnel avant même qu’elle ne soit versée au dossier une pièce que le Bâtonnier estimerait confidentielle parce qu’elle lui paraîtrait concerner les droits de la défense.

Certains préconisent que cette procédure de « référé-saisie » soit confiée à la Chambre d’Accusation, les représentants du Barreau objectant qu’il s’agit là d’une juridiction d’instruction et précisant que le choix du Président du Tribunal de Grande Instance leur apparaîtrait plus opportun.

Le rapport se termine par le paragraphe suivant :

« En définitive, retenant comme solution envisageable celle du référé que l’on pourrait qualifier de référé confidentialité, la Commission propose d’en confier la compétence au Président de la Chambre d’Accusation avec faculté de renvoi à la collégialité, soit au Président du Tribunal de Grande Instance. Dans le premier cas, ce Magistrat statuerait au vu de l’entier dossier selon les critères fondés sur le respect des principes de nécessité et de proportionnalité. Dans la seconde hypothèse, son examen ne porterait que sur la pièce dont la saisie a été critiquée à raison d’un atteinte à la confidentialité et sur l’ordonnance de transport sans qu’il ne puisse avoir accès au dossier de l’information ».

* *

CONCLUSION

Entre ces propositions de réforme et leur adoption, le chemin risque s’être long…

On a pu écrire que la plupart des magistrats a estimé que le secret professionnel ne doit pas faire obstacle à la manifestation de la vérité.

La Présidente du Syndicat de la Magistrature, Madame Anne CRENIER, écrit :

« Le secret professionnel d’un Avocat d’affaires ne peut pas être placé au même niveau que la protection des droits de la défense. Les cabinets d’affaires doivent pouvoir faire l’objet d’investigations de la part des Juges ».

Monsieur Valéry TURCEY, Président de l’Union Syndicale des Magistrats, va plus loin encore :

« L’enjeu est de savoir si l’Avocat qui participe à des montages financiers pourra bénéficier du secret professionnel au même titre que les Avocats qui défendent des hommes passibles de la réclusion à perpétuité. Il ne serait pas acceptable que les cabinets d’affaires deviennent des sanctuaires surtout dans un contexte de conquête du marché du droit… ».

S’il est vrai qu’ainsi que le déclarait le CCBE dans sa déclaration consacrée au blanchiment « il est d’une importance capitale que le secret professionnel de l’Avocat soit protégé pas seulement lorsque l’Avocat exerce une défense au pénal mais dans toute son activité judiciaire ou non » avait affirmé « que le caractère démocratique d’une société peut se mesurer à la manière dont le secret professionnel de l’Avocat y est protégé », il semble que les réticences de la Cour de Cassation et la pratique des magistrats dénotent pour le moins certains tâtonnements dans ce caractère démocratique de la société française.

Mais il est vrai aussi que le secret professionnel se mérite et que l’énergie avec laquelle savent le défendre nos Ordres doit s’accompagner d’une rigueur absolue en ce qui concerne notre pratique professionnelle que nous devons veiller à maintenir à l’écart de toute compromission en particulier avec la délinquance financière.

Et bien évidemment aussi avec toute activité de blanchiment.

Le refus de toute compromission doit-il s’accompagner du devoir de délation… Poser la question en ces termes, c’est y répondre. Mais il appartient aux Avocats et aux organisations professionnelles ainsi que cela a été rappelé dans la résolution adoptée par la FEDERATION DES BARREAUX D’EUROPE lors de sa session de MALAGA de faire preuve de la plus grande vigilance et de se doter des instruments les plus efficaces en ce qui concerne en particulier les maniements de fonds pour en contrôler la régularité. La Fédération invitait alors fermement les ordres et collèges d’Avocats membres

« aux fins d’aider les Avocats à discerner le caractère illicite ou non des opérations pour lesquelles leur concours est sollicité d’adopter et d’appliquer lorsqu’elles existent les règles strictes de contrôle effectif concernant les maniements de fonds et paiements en espèces par l’intermédiaire des Avocats. »

C’est à ce prix seulement que nous pourrons continuer d’affirmer que le secret professionnel de l’Avocat est bien un droit et un devoir pour l’Avocat lui-même, devoir absolu opposable à tous et que nul, pas même son client, ne devrait pouvoir le contraindre à révéler des faits couverts par ce secret.

Thomas WESTPHAL

Die Pflicht und das Recht des Rechtsanwalts zur Verschwiegenheit im Zusammenhang der Bekämpfung von Geldwäschekriminalität, polizeilicher und staatsanwaltlicher Ermittlungen und beruflicher Zusammenschlüsse

Deutscher Landesbericht

von Dr. Thomas Westphal, Rechtsanwalt in Celle

I. Grundlagen

1. Generelles

Die Wahrung des Berufsgeheimnisses ist existentielle Grundlage für die Vertrauensstellung, die der Berufsstand der Rechtsanwälte in der Gesellschaft und der Rechtsordnung genießt. Das Gebot der Verschwiegenheit ist somit eine der tragenden Säulen des Rechtsanwaltsberufs schlechthin[1].

Obwohl es bis zur Novellierung des anwaltlichen Berufsrechts im Jahr 1994 nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt war[2], gab es zu keiner Zeit Zweifel an der Verpflichtung des Rechtsanwalts zur Verschwiegenheit. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verschwiegenheitspflicht ausdrücklich - und an allererster Stelle - als unverzichtbar für die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege bezeichnet[3].

§ 43a Abs. 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsstandes der Rechtsanwälte und Patentanwälte vom 02.09.1994[4] regelt nunmehr :

Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht

sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies

gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner

Geheimhaltung bedürfen.

§ 2 der Anwaltlichen Berufsordnung vom 29. November 1996 (BO)[5] bestimmt :

(1) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit berechtigt und verpflichtet.

(2) Das Recht und die Pflicht zur Verschwiegenheit beziehen sich auf alles,

was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist, und besteht nach

Beendigung des Mandates fort.

Im europäischen internationalen Rechtsverkehr gilt darüber hinaus Ziff. 2.3. der Standesregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft (CCBE), die über § 29 BO unmittelbare Anwendung finden.

2. Die Pflicht zur Verschwiegenheit

Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich gegenüber jedermann und in allen dienstlichen Angelegenheiten zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Verpflichtung hat er auch an seine Mitarbeiter weiterzuleiten.

Eine Abtretung oder Veräußerung von Honoraransprüchen des Rechtsanwalts an einen Dritten, der nicht Rechtsanwalt ist, ist grundsätzlich unzulässig. Eine Weitergabe der zur gerichtlichen Durchsetzung des Honoraranspruches erforderlichen Informationen würde gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung verstoßen (vgl. § 49b Abs. 4 BRAO).

Zur Durchsetzung seines eigenen Gebührenanspruchs oder zur Abwehr eines strafrechtlichen Vorwurfs darf der Rechtsanwalt aber die ihm zur Verfügung stehenden Informationen in dem erforderlichen Umfang verwerten (§ 2 Abs. 3 BO). Die Verschwiegenheitspflicht gilt auch dann nicht, wenn es darum geht, gravierendes Unrecht (etwa eine bevortstehende Straftat) zu verhindern.

3. Das Recht zur Verschwiegenheit

Sowohl die Strafprozeßordnung[6] als auch die Zivilprozeßordnung[7] (und alle anderen Verfahrensordnungen, die hierauf Bezug nehmen) gewähren dem Rechtsanwalt ein Zeugnisverweigerungsrecht, so daß dieser nicht gezwungen werden kann, gegen seinen Mandanten auszusagen. Mit dem Zeugnisverweigerungsrecht

korrespondiert das strafprozessuale Verbot der Beschlagnahme schriftlicher Dokumente und anderer Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht[8].

Der Rechtsanwalt ist auch berechtigt, gegen seinen eigenen Kenntnisstand bei Gericht vorzutragen, also beispielsweise in Strafsachen auf Freispruch zu plädieren, obwohl er weiß, daß sein Mandant schuldig ist. Er darf auch Zeugenaussagen verwerten, von denen er weiß, daß sie unzutreffend sind. Allerdings darf er nicht auf Zeugen mit dem Ziel einwirken, unwahr auszusagen.

Da nach deutschem Verständnis das Zeugnisverweigerungsrecht ausschließlich dem Interesse des Mandanten dient, muß der Rechtsanwalt aussagen, wenn der Mandant ihn hierzu ermächtigt und damit auf den Schutz verzichtet. Dies gilt selbst dann, wenn der Rechtsanwalt der Überzeugung ist, daß seine Aussage dem Mandanten schaden würde.

Gegenüber seinem eigenen Mandanten ist der Rechtsanwalt nur in ganz seltenen Ausnahmefällen zur Verschwiegenheit berechtigt. Insbesondere darf der Rechtsanwalt seinem Mandanten nicht etwa deshalb Informationen vorenthalten, weil er zivilrechtliche oder strafrechtliche Nachteile für sich selber befürchten muß.

II. Die anwaltliche Verschwiegenheit im Zusammenhang der Bekämpfung von Geldwäschekriminalität

Der strafrechtliche Tatbestand der Geldwäsche wurde in Deutschland 1992 durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität vom (OrgKG)[9] in das Strafgesetzbuch eingeführt (§ 261 StGB). Der Aufbau der Vorschrift ist sehr kompliziert. Vereinfacht kann man sagen, daß sich jeder strafbar macht, der „schmutziges“, also aus kriminellen Handlungen herrührendes Geld oder sonstige Vermögensgegenstände vorsätzlich oder fahrlässig entgegennimmt und dem legalen Finanzkreislauf zuführt.

Der praktischen Bekämpfung der Geldwäsche dient das am 29. 11.1993 in Kraft getretene Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz - GwG)[10], welches die Richtlinie 91/30B/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche[11] umgesetzt hat. Es hat verschiedene Pflichten im Zusammenhang mit Geldtransaktionen normiert und richtet

sich insbesondere an die Kreditinstitute, aber auch an die mit der Verwaltung fremden Vermögens befaßten Berufe (§ 3 Abs. 1 GwG), zu denen auch die Rechtsanwälte gehören. Der Einbezug der Rechtsanwälte in den Anwendungsbereich des Gesetzes war im Gesetzgebungsverfahren äußerst umstritten[12], konnte

aber schließlich trotz großen Widerstandes aus dem Berufsstand nicht verhindert werden[13].

Das Recht und die Pflicht zur anwaltlichen Verschwiegenheit werden im wesentlichen in zwei Fällen vom GwG berührt und beeinträchtigt :

1. Identifizierungs- und Aufzeichnungspflicht bei Annahme von Bargeld

Wenn ein Rechtsanwalt Bargeld von 20.000 DM oder mehr annimmt, hat er

vor Annahme des Geldes die Person des Zahlenden zu identifizieren (§ Abs. 1

GwG). Die Identifizierung erfolgt durch die Feststellung des Namens, der An-

schrift und des Geburtstages des Zahlenden anhand des Personalausweises

oder des Reisepasses, sowie der Aufnahme der Nummer des Ausweises und

der ausstellenden Behörde. Von der Identifizierung kann Abstand genommen

werden, wenn die einzahlende Person dem Rechtsanwalt persönlich bekannt

ist und die Identifizierung bei einer früheren Gelegenheit durchgeführt worden

ist (§ 7 GwG) ;

den wirtschaftlich Berechtigten der Einzahlung festzustellen (§ 8 GwG), also

zu erforschen, ob der Zahlende für eigene oder fremde Rechnung handelt ;

die erhobenen Daten aufzuzeichnen und sechs Jahre lang aufzubewahren

(§ 9 GwG). Die Frist ist länger als die Aufbewahrungspflicht für die Handakten

des Rechtsanwalts, die nur fünf Jahre beträgt (§ 50 Abs. 2 BRAO), so daß

die Aufzeichnungen auf jeden Fall außerhalb der Handakten bereitgehalten

werden müssen, um nicht vorzeitig vernichtet zu werden.

Die vorgenannten Pflichten treffen den Rechtsanwalt nur, wenn er in Ausübung einer Vermögensverwaltung (also treuhänderisch) tätig wird. Nimmt er Geld privat

oder zum Ausgleich einer eigenen Honorarforderung - etwa aus einer Strafverteidigung - an, findet das Geldwäschegesetz keine Anwendung[14].

Die Aufzeichnungen dürfen zur Verfolgung einer Geldwäsche-Straftat für Zwecke eines Strafverfahrens herangezogen und verwertet werden. Das Zeugnisverweigerungsrecht und das Beschlagnahmeverbot stehen dem nicht entgegen.

2. Bekanntgabe der Identität des Mandanten bei Einrichtung und Führung von Treuhandkonten

Jedes Kreditinstitut ist verpflichtet, sich bei Eröffnung eines Kontos Gewißheit über die Identität des Kontoinhabers zu verschaffen und festzustellen, ob dieser für eigene oder fremde Rechnung handelt. Richtet ein Rechtsanwalt ein Anderkonto ein, hat er folglich den Namen und die weiteren persönlichen Daten seines Mandanten anzugeben, obwohl diese der anwaltlichen Verschwiegenheit unterfallen. Zwar besteht für den Rechtsanwalt keine rechtliche Verpflichtung zur Preisgabe der Identität seines Mandanten, das Kreditinsitut darf aber ohne die Identifizierung des wirtschaftlich berechtigten Mandanten ein Anderkonto nicht eröffnen.

Verfügungen (Einzahlungen oder Auszahlungen) über das Anderkonto fallen nicht unter das GwG, wenn sie unbar (also durch Überweisungen oder Scheckzahlungen) erfolgen. Wird hingegen Bargeld von mindestens 20.000 DM eingezahlt oder abgehoben, muß das Kreditinstitut sich über die Identität des Ein- oder Auszahlenden (im Regelfall also die Identität des Rechtsanwalts selbst) und des wirtschaftlich Berechtigten (also des Mandanten) Gewißheit verschaffen. Ergibt sich für das Kreditinstitut der Verdacht einer Geldwäsche, hat es von sich aus unverzüglich Anzeige bei den Strafverfolgungsbehörden zu erstatten, und zwar auch dann, wenn die Geldbewegung unbar erfolgt (§§ 6, 11 GwG).

III. Die anwaltliche Verschwiegenheit im Rahmen von Strafverfolgungsmaß- nahmen

1. Zeugnisverweigerungsrecht

Ein Rechtsanwalt hat hinsichtlich derjenigen Erkenntnisse und Informationen, die ihm von einem Mandanten anvertraut worden sind, die Pflicht und das Recht zur Zeugnisverweigerung, und zwar sowohl im Strafverfahren (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO) als auch im Zivilprozeß (§ 383 Ziff. 6 ZPO). Etwas anderes gilt nur, wenn der Mandant den Rechtsanwalt von der Verschwiegenheit entbindet (§ 53 Abs. 2 StPO) ; dann muß der Rechtsanwalt aussagen.

Das Zeugnisverweigerungsrecht endet weder mit der Erledigung des Mandats, noch mit dem Tod des Mandanten oder der Aufgabe des Anwaltsberufes[15].

Berufshelfer des Rechtsanwalts (also das Kanzleipersonal, juristische Mitarbeiter, Referendare, Studenten usw.) sind ebenfalls zur Zeugnisverweigerung berechtigt und verpflichtet, sofern der Rechtsanwalt als Hauptberufsträger dieses anordnet (§ 53a Abs. 1 S, 2 StPO). Die Entbindung des Rechtsanwalts von der Verschiegenheitspflicht durch den Mandanten erfaßt aber auch die Berufshelfer[16].

2. Beschlagnahmeverbot

Das Beschlagnahmeverbot dient der Verhinderung einer Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts durch die Einsichtnahme in schriftliche Unterlagen des Rechtsanwalts.

Schriftliche Mitteilungen des Beschuldigten an den Rechtsanwalt, Aufzeichnungen des Rechtsanwalts über ihm vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen und andere Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt und die sich im Gewahrsam des Rechtsanwalts befinden, dürfen im Ermittlungsverfahren nicht beschlagnahmt werden (§ 97 Abs. 1 StPO). Gleiches gilt für Unterlagen, die sich im Gewahrsam von Berufshelfern des Rechtsanwalts befinden (§ 97 Abs. 4 StPO).

Vorraussetzung für das Beschlagnahmeverbot ist immer, daß es sich um aufgezeichnete Informationen des Mandanten handelt. Hat der Rechtsanwalt diese Informationen über einen Dritten erhalten, unterliegen diese der Beschlagnahme.

Hat der Mandanten den Rechtsanwalt von der Verschwiegenheitspflicht entbunden, ist die Beschlagnahme uneingeschränkt möglich[17].

Das Beschlagnahmeverbot schützt nur den im Mandantenauftrag tätigen Rechtsanwalt. Wird gegen diesen selbst ermittelt, ist § 97 StPO nicht anwendbar, so daß in diesem Fall die geschützten Beweismitttel beschlagnahmt werden dürfen[18].

Informationen, die über einen Verstoß gegen das Beschlagnahmeverbot gewonnen wurden, dürfen im Strafverfahren nicht verwertet werden.

3. Telefonüberwachung

Eine Telefonüberwachung ist nur zulässig, sofern der Verdacht auf eine derjenigen schweren Straftaten besteht, die in § 100a Nr. 1 bis 5 StPO abschließend benannt sind (sog. Katalogtaten). Hierzu gehört ausdrücklich auch die Geldwäsche (§ 100a Nr. 2 StPO). Sie bedarf immer der richterlichen Anordnung.

Liegen die Voraussetzungen vor, ist eine Telefonüberwachung sowohl gegen den Beschuldigten, als auch gegen einen Nichtverdächtigen zulässig, also auch gegen einen Rechtsanwalt. Das diesem ggf. zustehende Zeugnisverweigerungsrecht steht dem nicht entgegen[19]. Der Inhalt der überwachten Gespräche darf allerdings nur verwertet werden, sofern er mit einer der Katalogtaten zu tun hat.

Einzig Telefongespräche zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger sind ausgenommen. Sie dürfen grundsätzlich nicht abgehört werden (§ 148 StPO), und zwar selbst dann nicht, wenn der Verteidiger einer Tatbeteiligung verdächtigt wird. Etwas anderes gilt erst, wenn der Verteidiger gem. § 138a Abs. 1 StPO ausgeschlossen wurde.

IV. Die Wahrung anwaltlicher Verschwiegenheit bei beruflichen

Zusammenschlüssen

In Deutschland sind Rechtsanwälte berechtigt, sich mit

Rechtsanwälten aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union nach Maß- gabe des § 206 Abs. 1 BRAO

Rechtsanwälten aus einem Mitgliedsstaat der Welthandeltsorganisation nach

Maßgabe des § 206 Abs. 2 BRAO

Rechtsanwälte aus anderen Staaten nach Maßgabe des § 206 Abs. 3 BRAO

Patentanwälten, Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfern

und vereidigten Buchprüfern, soweit diese in Deutschland zugelassen sind,

Patentanwälten, Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfern

und vereidigten Buchprüfern aus anderen Staaten, sofern sie nach Ausbildung

und Befugnissen den deutschen Berufsständen vergleichbar sind

zur beruflichen Zusammenarbeit zusammenzuschließen (§ 59a Abs. 1 und 3 BRAO).

Es handelt sich zwar ausnahmslos um Berufsstände, die ebenfalls einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen, gleichwohl regelt § 30 BO ausdrücklich, daß die ausländischen Rechtsanwälte oder Angehörige anderer Berufsgruppen das anwaltliche Berufsrecht beachten müssen. Diese sind somit auch dann in gleicher Weise, wie deutsche Rechtsanwälte zur Verschwiegenheit gem. § 43a Abs. 2 BRAO, § 2 BO, Ziff. 2.3 der CCBE-Standesrichtlinien verpflichtet, wenn sie eine solche Verpflichtung nach dem Berufsrecht Ihres Heimatstaates nicht treffen sollte.

[1] Feurich/Braun, BRAO, 4. Aufl. 1999. Rdn. 12 zu § 43a.

[2] Die Regelung in § 42 der Grundsätzes des anwaltlichen Standesrechts hatte keinen Gesetzescharakter.

[3] BVerfGE 76, S. 171 ff. ; BVerfGE 76, S. 196 ff.

[4] BGBl. I. S. 2278 ff.

[5] BRAK-Mitt. 1996, S. 24

[6] § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO

[7] § 383 Ziffer 6 ZPO

[8] § 97 StPO

[9] vom 15.07.1992, BGBl. I S. 1302 ff.

[10] vom 29.10.1993, BGBl. I S. 1770 ff.

[11] Amtsblatt EG Nr. L 166, S. 77.

[12] Vgl. z.B. Starke, Zur Einbeziehung der Anwaltschaft in ein Gewinnaufspürungsgesetz, BRAK-Mitt. 1992, S. 178 ff. m.w.N.

[13] Zum Gesetzgebungsverfahren vgl. die ausführliche Dokumentation in BRAK-Mitt. 1993, S. 117, 131 ff. sowie 191 ff.

[14] Johningk, Anwaltstätigkeit unter dem Geldwäschegesetz, BRAK-Mitt. 1994, S. 58 ff (58) ; Hartung, Strafverteidiger als Geldwäscher ?. AnwBl. 1994, S. 440 ff. (442).

[15] Vgl. Kleinknecht/Meyer-Großner, StPO, 44. Aufl. 1999, Rdn. 10 zu § 53.

[16] Vgl. Kleinknecht/Meyer-Großner, StPO, 44. Aufl. 1999, Rdn. 10 zu § 53a.

[17] Vgl. Kleinknecht/Meyer-Großner, StPO, 44. Aufl. 1999, Rdn. 24 zu § 97.

[18] LG Berlin, NStZ 1993, S. 146.

[19] Zur Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz vgl. BVerfG NJW 1971, S. 275 ff.

Jo STEVENS

IJ. PRINCIPES