Fédération des barreaux d’Europe
Rapports présentés au Congrès Général de Barcelone en 2000.
CONGRES GENERAL F.B.E.
Françoise COLLARD
Ancien Bâtonnier de l’Ordre Des Avocats du Barreau de Liège
BARCELONE LES 11 ET 14 MAI 2000
LE SECRET PROFESSIONNEL ET LA PERQUISITION DES CABINETS D’AVOCATS
Cour de Justice du Luxembourg
Le droit communautaire n’est pas absent dans la protection du secret professionnel de l’avocat et l’exemple le plus illustre est celui du célèbre arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 18/05/1982 (A.M. et S. contre commission).
Le Conseil des Barreaux européens est intervenu à l’instance pour soutenir que le droit au secret des communications entre l’avocat et son client est un droit fondamental et que ce droit doit être reconnu et appliqué comme faisant partie du droit communautaire.
Par cet arrêt, la Cour du Justice de Luxembourg affirme :
« - Que le principe de la confidentialité de certains documents est un principe de droit communautaire
Qu’en effet cette confidentialité répond à l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat dont la profession comporte la tâche de donner de façon indépendante des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin.
La Cour énonce encore que la correspondance entre avocat et client est protégée par la confidentialité dès lors qu’il s’agit d’une correspondance échangée dans le cadre des droits de la défense et émanant d’avocats indépendants qui ne sont pas liés aux clients par un rapport d’emploi.
Il est rappelé encore que la confidentialité couvre toutes correspondances échangées après l’ouverture d’une procédure administrative susceptible d’aboutir à une décision et doit être étendue également à la correspondance antérieure ayant un lien de connexité avec l’objet d’une telle procédure. »
Cour Européenne des droits de l’homme
Cette obligation pour l’avocat de garder le secret des confidences, est « liée, de façon très étroite au droit pour l’individu, aussi le client d’être préservé de toutes intrusions abusives dans l’intimité de sa vie privée » (P. GATE « Le secret professionnel de l’avocat », Gaz. Pal. 1987, D. p.199).
C’est pourquoi, suivant l’assemblée consultative du Conseil de l’Europe (recommandations 1012 1985, relatives à l’harmonisation de la réglementation concernant le secret professionnel, adoptées par la Commission permanente le 04/07/1985) « la protection du secret professionnel est un élément essentiel du droit au respect de la vie privée ».
L’avocat est à l’occasion de ses activités professionnelles, amené à rassembler nombre d’informations dont la protection est indispensable, à la fois au respect de la vie privée du client et au respect de ses droits de défense.
Ces deux valeurs étant spécifiquement garanties par la convention européenne des droits de l’homme, Séverine RUDLOFF, écrit : « On comprend donc que la correspondance et le domicile de l’avocat fassent l’objet d’une attention toute particulière de la part de la Cour et que sa vie privée bénéficie d’un régime renforcé de protection ». (1)
L’arrêt de la Cour de Strasbourg du 25/03/1992 dans l’affaire CAMPBELL pose des principes déterminants pour la protection de la correspondance avocat-client ».
La Cour y a précisé :
« Il y va clairement de l’intérêt public qu’une personne désireuse de consulter un homme de loi puisse le faire dans des conditions propices à une pleine et libre discussion d’où le régime privilégié dont bénéficie en principe, la relation avocat-client ». § 46
Elle a ensuite rappelé qu’elle avait décidé dans le cadre de l’arrêt S. contre Suisse du 28/11/1991 que dans le contexte de l’article 6 « si l’avocat ne pouvait s’entretenir avec son client sans surveillance et en recevoir des instructions confidentielles, son assistance perdrait beaucoup de son utilité » § 48
Dans le cadre d’un grief relatif cette fois à une violation de l’article 8, elle a estimé que « des considérations analogues valent pour la correspondance échangée par un détenu avec un avocat ».
En effet, « un contrôle systématique de pareille correspondance ne cadre pas avec le principe de confidentialité inhérent au rapport entre avocat et client ».
(1) Séverine RUDLOFF, « Droits et libertés de l’avocat dans la convention européenne des droits de l’homme »
Edition Bruylant 1995, p. 24.
La Cour mettait ainsi en évidence les liens étroits qui unissent le respect des droits de la défense, le principe de confidentialité régissant les relations avocat-client et la protection au titre de l’article 8 de la correspondance échangée entre eux.
Enfin, la Cour a repoussé l’argument du gouvernement anglais invoquant la nécessité de distinguer le courrier relatif à une procédure envisagée, du courrier général, qui ne devrait pas bénéficier de la même protection (2)
La Cour dit qu’il n’y a : « aucune raison de distinguer entre les différentes catégories de correspondance avec des avocats : quelle qu’en soit la finalité, elle porte sur des sujets de nature confidentielle et privée, en principe de telle missive jouisse d’un statut privilégié en vertu de l’article 8 » (§ 48).
Elle se prononce ainsi pour une protection globale de ces missives
De même, elle n’accorde pas une protection diminuée à l’échange de lettres qui s’instaure entre un justiciable et son avocat potentiel, bien que non formellement constitue (arrêt Schönberger et Durmaz).
La Cour Européenne des droits de l’homme se place donc dans la même lignée que la Cour de Justice des Communautés Européennes sur la question de la protection du courrier de l’avocat en matière « juridique », c’est-à-dire en l’absence de tout litige, dans le cadre de simples conseils juridiques. (3)
(2) Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 28.
(3) Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 33.
CCBE
Le conseil des Barreaux de la Communauté Européenne, dans sa déclaration de principe sur le secret professionnel des avocats et la législation sur le blanchiment d’argent, adoptée à la session plénière des 14 et 15/11/97 indique que « le secret professionnel des avocats ne constitue pas au premier chef un privilège au bénéfice de l’avocat ou du client, il est d’abord indispensable au bon fonctionnement d’une société libre et démocratique.
Dans une telle société, un citoyen, une organisation ou une firme doit être assuré que ce qu’il confie à son avocat restera confidentiel.
S’il en était autrement, le client ne pourrait plus avoir confiance en son avocat et s’abstiendrait donc souvent de demander un avis d’expert précisément lorsque c’est le plus nécessaire.
Le client doit pouvoir discuter librement avec son avocat pour déterminer si une activité est légale ou pas.
Cette discussion libre et confiante évite chaque jour un grand nombre d’activités illégales.
Beaucoup de telles activités auraient en effet pu être commises, si le client n’avait pas osé consulter un avocat parce qu’il n’aurait pu compter sur un secret professionnel total, l’avocat étant dans cette hypothèse contraint de divulguer ce qui lui aurait été confié.
Le caractère démocratique d’une société peut se mesurer à la manière dont le secret professionnel y est protégé.
Le droit du citoyen de recourir à un avocat qui défend ses intérêts et seulement ses intérêts est un droit de l’homme fondamental dans une telle société.
Il est dès lors d’une importance capitale que le secret professionnel de l’avocat soit protégé, pas seulement lorsque l’avocat assure une défense au pénal, mais dans toutes ses activités, judiciaires ou non.
(…)
Perquisitions
Les perquisitions constituent le mode d’atteinte au secret professionnel le plus connu.
Le problème de la compatibilité des perquisitions au cabinet d’un avocat avec la convention européenne des droits de l’homme peut être envisagé sous deux angles différents.
Les investigations tenant souvent lieu à saisie de documents, les clients, ou même l’avocat, peuvent centrer leurs griefs sur une atteinte à leur correspondance.
Mais les mêmes faits peuvent également conduire l’avocat à se plaindre d’une atteinte à son domicile comme dans l’affaire NIEMIETZ. (4)
Dans l’affaire J.S. et M. c. Autriche la commission a examiné le seul recours des clients de l’avocat car ce dernier n’avait pas épuisé les voies de recours internes.
Elle a estimé que : « même si la législation est appliquée pour saisir des éléments de preuve entre les mains de l’avocat représentant l’accusé, la mesure en question ne saurait être considérée comme disproportionnée comme si, comme ce fut le cas, l’avocat est autorisé à indiquer les documents qui sont des informations reçues confidentiellement de ses clients, dans l’exercice de ses fonctions d’avocat, et qui seront alors exclus de la saisie ».
(4) Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 39.
Dans l’affaire NAVIFLORA Sweden Aktiebolag (5), la Cour européenne jugea que tous les documents saisis et qui avaient été rendus après avoir été photocopiés contenaient des informations confiées à un avocat en cette qualité et étaient donc protégés contre la saisie et que celle-ci était donc illégale.
La particularité de cette affaire résidait dans le fait que parmi les trois personnes qui dirigeaient la société demanderesse, deux étaient avocats dans un cabinet domicilié au même endroit que la société et « qu’une ambiguïté demeurait quant au demandeur, en raison de sa double qualité d’avocat et de représentant de la société » (6)
Dans l’affaire NIEMIETZ c. L’Allemagne, la Cour européenne se prononça sur une requête introduite par l’avocat lui-même au sujet d’une perquisition effectuée dans son cabinet dans le cadre d’une instruction contre l’un de ses clients et au cours de laquelle aucun dossier n’avait été saisi.
D’après Maître NIEMIETZ, la perquisition incriminée ne répondait pas aux exigences de l’article 8 de la convention.
La Cour a considéré que l’article 8 était applicable au cabinet de l’avocat et qu’il y avait eu violation de l’article 8 par la perquisition effectuée au cabinet.
La notion « de vie privée » englobe le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables ; il n’y a aucune raison de principe dans exclure les activités professionnelles ou commerciales, à peine d’aboutir à une inégalité de traitement.
Le terme de « domicile » peut englober le bureau d’un membre d’une profession libérale.
Prévue par la loi et poursuivant des buts légitimes, une perquisition au cabinet d’un avocat dans le cadre de poursuites pénales contre un tiers, constitue une ingérence qui n’est pas pour autant « nécessaire dans une société démocratique » dès lors que la fouille empiète sur le secret professionnel à un degré disproportionné en l’occurrence.
(5) Citée par Séverine RUDLOFF. Requête n° 14.369/38.
(6) Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 41.
La Cour (§ 32) a noté que dans l’article 8, le mot « correspondance » contrairement au terme « vie » ne s’accompagne d’aucun adjectif.
La Cour ajoute que dans plusieurs affaires relatives à la correspondance avec un avocat (voire par exemple les arrêts SCHÖENBERGER et DURMAZ c. Suisse du 20 juin 1988 et CAMPBELL c. Royaume Uni du 25 mars 1992, elle n’a même pas envisagé la possibilité d’une inapplicabilité de l’article 8 découlant du caractère professionnel d’une correspondance).
La Cour a également retenu le grief formulé par Maître NIEMIETZ relatif à la publicité qui entoura l’affaire qui a pu compromettre le renom du requérant, aux yeux de ses clients actuels comme du public en général (§37).
C’est à l’unanimité que la Cour décida qu’il y avait eu violation de l’article 8 de la convention.
La Cour (§37 alinéa 2) soulignait que : « que le mandat était rédigé en termes larges : il ordonnait la recherche et la saisie de « documents » sans aucune limitation, révélant l’identité de l’auteur de la lettre offensante ; ce point revêt une importance singulière lorsque, comme en Allemagne, la perquisition opérée au cabinet d’un avocat ne s’accompagne pas de garantie spéciale de procédure, telle la présence d’un observateur indépendant ».
En faisant référence à la présence d’un « observateur indépendant », la Cour confirme l’importance du rôle du bâtonnier dans de telles perquisitions pour la protection du secret professionnel de l’avocat.
Pierre Lambert précisera que cette dernière considération sera, sans doute, aux yeux du Barreau, la plus fondamentale. (7)
Le rôle prépondérant du Bâtonnier doit être défendu puisqu’étant « le mieux à même d’apprécier en fonction de l’évolution de la jurisprudence des ordres, ce qui est couvert ou non par le secret professionnel » (8)
(7) P. LAMBERT, Rev. trim. dr. h. (1993) p. 470 et suivantes.
(8) P. LAMBERT et Ed. JAKHIAN, Journal des Tribunaux, 1994, observation : p. 65, point 3.
Il résulte de l’enseignement de la Cour européenne que la perquisition ne pourrait consister, pour reprendre les termes utilisés, dans la recherche et la saisie de documents sans limitation. Elle porterait atteinte aux droits garantis par l’article 8 chaque fois qu’il sera procédé à une fouille systématique de tous les dossiers et classeurs de l’avocat sans se limiter à la recherche d’éléments relatifs à une infraction déterminée.
Il ne peut être admis qu’il appartienne au Juge d’Instruction seul de décider ce qui est couvert par le secret professionnel et ce qui ne l’est pas, le rôle du bâtonnier se limitant à émettre un avis ou, au mieux, une protestation (9).
Dans l’affaire BODKA et PAYA c. Autriche, l’avocat et son client avaient introduit une requête à la suite d’une perquisition dont l’avocat avait été l’objet.
Cette perquisition faisait suite à une enquête menée contre un tiers qui était soupçonné de détournement de fonds au détriment du client de l’avocat.
La commission, pour apprécier la nécessité de l’ingérence a estimé que : « le mandat de perquisition contenait des garanties procédurales particulières afin de prévenir le risque que la perquisition affecte le requérant en tant qu’avocat », c’est-à-dire son secret professionnel.
Un représentant de l’ordre était présent, mais il n’y avait pas eu véritablement perquisition puisque l’avocat, tout en protestant, avait remis le dossier requis.
Le dossier avait été mis sous scellé, déposé au Tribunal et consulté par le représentant de l’ordre sans avoir été inspecté par la Cour, le représentant ayant estimé que les documents saisis ne pouvaient être examinés sans la permission du client.
La commission a estimé que l’ingérence n’était « pas apparue disproportionnée à l’objectif poursuivi ».
(9) P. LAMBERT et Ed. JAKHIAN, J.T., 1994, - observations p. 65, point 8.
Qu’aurait décidé la commission, si le Juge d’Instruction avait fait lui-même le tri ?
P. LAMBERT et E. JAKHIAN écrivent : « le Barreau a toujours critiqué la théorie d’un pouvoir accordé sans limite et sans nuance au magistrat instructeur, un tel pouvoir pouvant aboutir aisément à la violation des droits de la défense et aux droits au respect de la vie privée qui constituent des normes juridiques essentielles dans un Etat de droit. Au surplus, l’importance que revêt aux yeux de la Cour de Strasbourg, la notion d’apparence est bien établie : justice must not only be done, it must also be seen to be done. Comment faire admettre par le justiciable que le Juge d’Instruction, qui a pris connaissance, lors de la perquisition, d’une pièce couverte par le secret professionnel, va définitivement évacuer de son esprit l’information qu’il a recueillie et qu’il ne l’utilisera plus à charge comme, au demeurant, à décharge ».(10)
Le cabinet de l’avocat ne bénéficie certes d’aucun privilège d’inviolabilité.
Cependant, les exigences de l’ordre public « se trouvent confrontées avec les impératifs tout aussi légitimes des droits de la défense et du secret professionnel dont le respect constitue un principe essentiel à la justice d’un Etat civilisé » (11)
La littérature qui s’inspire désormais de l’arrêt NIEMIETZ et du principe de droit « justice must not only be done it must also be seen to be done » réclame la consultation des dossiers et documents sous le seul contrôle du Bâtonnier (12)
Soumettre à la juridiction du fond, après débats contradictoires, la contestation relative au caractère confidentiel des pièces ne peut empêcher qu’entre-temps le mal se soit produit.
(10) P. LAMBERT et Ed. JAKHIAN, J.T. 1994, p. 65 point 9.
(11) P. LAMBERT, Rev. trim. dr. h. (1993) p. 471, 2.
(12) J. STEVENS, Réunion de la fédération, Taormina 08.10.1999.
On mesure immédiatement ce que sont les limites de la protection du secret professionnel en pareille circonstance, puisque même si le document est protégé par le secret professionnel et même si le Magistrat le reconnaît, il n’empêche qu’il l’aura lu ! (13)
Dans l’affaire Kopp c. Suisse, la Cour Européenne des Droits de l’Homme, par arrêt du 25 mars 1998, a estimé à l’unanimité qu’il y avait eu violation de l’article 8.
Un cabinet d’avocats avait été mis sur écoute des lignes téléphoniques sur instruction du Procureur Général de la confédération.
La Cour a estimé, sur requête de l’avocat KOPP, que les appels téléphoniques en provenance et à destination de locaux professionnels peuvent se trouver compris dans les notions de « vie privée » et de « correspondance » visées à l’article 8 § 1.
La Cour estime que si l’ingérence était prévue par une loi, les écoutes- constituant une atteinte grave au respect de la vie privée et de la correspondance- doivent se fonder sur une loi d’une précision particulière et que si les garanties ménagées par le droit suisse ne sont pas dénuées de valeur, la loi n’explicite pas comment, à quelles conditions et par qui doit s’opérer le tri entre ce qui relève spécifiquement du mandat d’avocat et ce qui à trait à une activité qui n’est pas de celle de conseil.
En France, après l’émoi causé par des perquisitions effectuées par deux Juges d’Instruction, un groupe de travail sous la présidence de Monsieur CANIVET, alors Premier Président de la Cour d’Appel de Paris, retenait comme solution envisageable celle du référé que l’on pourrait qualifier de référé confidentialité (14).
(13) Chr. RAOULT, Exposé à la session plénière du CCBE d’avril 1998.
(14) La loi française n° 2.000-516 du 15.06.2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence a institué le Juge des libertés et de la détention à qui il a donné la compétence pour trancher, entre autres, les contestations soulevées sur le caractère confidentiel des pièces saisies au cabinet d’un avocat.
Code C.C.B.E.
L’article 1.1 du Code de Déontologie des avocats de l’Union Européenne énonce sous le titre « La mission de l’avocat » :
« Dans une société fondée sur le respect de la Justice, l’avocat remplit un rôle éminent. Sa mission ne se limite pas à l’exécution fidèle d’un mandat dans le cadre de la loi. Dans un Etat de droit, l’avocat est indispensable à la justice et aux justiciables dont il a la charge de défendre les droits et libertés : il est aussi bien le conseil que le défenseur de son client.
L’article 2.3 de ce Code énonce sous le titre « Secret professionnel » 2.3.1. qu’il est de la nature même de la mission d’un avocat qu’il soit dépositaire des secrets de son client et destinataire de communications confidentielles. Sans la garantie de confidence, il ne peut y avoir de confiance. Le secret professionnel est donc reconnu comme droit et devoir fondamental et primordial de l’avocat.
L’obligation de l’avocat relative au secret professionnel sert les intérêts de l’administration judiciaire comme ceux du client. Elle doit bénéficier par conséquent d’une protection de l’Etat.
2.3.2. L’avocat doit respecter le secret de toute information confidentielle dont il a connaissance dans le cadre de son activité professionnelle.
2.3.3. Cette obligation n’est pas limitée dans le temps.
* * *
Dans un Etat de droit, l’avocat doit être un contre-pouvoir, contre- pouvoir indispensable à toute autre forme de pouvoir, que celui-ci soit de nature économique, politique ou judiciaire.
La vigilance pour assurer le respect de l’indépendance et du secret professionnel de l’avocat, spécificités de la profession, doit être incessante.